5. O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO INSTRUMENTO DE
5.3.1 A máxima efetividade das normas constitucionais
Consoante o já delineado no item 5.1, supra, o intérprete deve buscar, na interpretação e aplicação da norma, conferir-lhe sua máxima efetividade.
Para o constitucionalista Celso Bastos, o postulado da máxima efetividade propugna pelo “banimento da idéia de que um artigo ou parte dele possa ser desconsiderado sem efeito algum, o que equivaleria a desconsiderá- lo mesmo”226.
Ademais, consoante lição de Jorge Miranda, não se pode dar a uma norma constitucional “interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser”, pelo que o intérprete deve considerar não apenas o que explicitamente apontando, mas também o dela implicitamente resultante227.
226
Celso Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 176. No mesmo diapasão, Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 246/257. No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 34.
227
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, p. 452. No mesmo diapasão, Juarez Freitas sustenta que o intérprete constitucional deve ser guardião de uma perspectiva proporcional da Constituição, no sentido de haver o mínimo de sacrifício para a preservação do máximo de direitos. Juarez Freitas, O intérprete e o poder de dar vida à Constituição, p. 232.
Joaquim Carlos Salgado afirma que, em função do princípio da maior extensibiliade, as normas que definem ou outorgam direito fundamentais devem ser interpretadas de forma ampla, pois esses direitos não são meras concessões do Estado, são, ao contrário: a) valores constitucionais impassíveis de mutilação ou restrição, b) direitos universalmente reconhecidos e destinados. Assim, “o intérprete deve perquiri-lhe todo o alcance lógico”, sob pena de comprometimento da “plenitude da fruição do direito declarado”228.
Por tal fundamento sustenta-se haver a necessidade de uma revisão do posicionamento restritivo adotado pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da regra exigindo que haja “a falta de norma regulamentadora” para o cabimento do mandado de injunção.
Deveras, é imprescindível considerar-se o comando constitucional de forma integral, donde se conclui que não basta haver uma norma qualquer regulamentando o comando constitucional, como sustenta o Supremo Tribunal Federal, mas é preciso que essa norma “torne inviável o exercício dos direitos
228
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania do povo e a cidadania”.
Flávia Piovesan, nesse diapasão, sustenta, o mandado de injunção tem cabimento tanto quando há omissão parcial como também quando há uma norma inconstitucional regulando o disposto na Constituição. Para ela, “pode- se afirmar que a norma regulamentadora inconstitucional é equiparável à ausência de norma regulamentadora, pela ineficácia da regra de direito contrária à Constituição” pela ofensa ao princípio da isonomia229.
No mesmo sentido, Carlos Augusto Alcântara Machado advoga, o pressuposto que autoriza o ajuizamento do mandado de injunção não é somente a ausência total de norma, mas também quando há situações de inércia parcial230.
229
Flávia Piovesan, Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 137. No mesmo sentido, Dirley da
Cunha Júnior, Controle judicial das omissões do poder público, p. 516. Em orientação bastante semelhante, conclui Ruy Barbosa que “o princípio é de que leis inconstitucionais não são leis”. O jurista, para chegar a essa conclusão, parte das lições de Black, o qual sustenta que “um acto inconstitucional do Congresso, ou de qualquer legislatura de Estado, não é lei (it’s not law): não confere direitos; não estabelece deveres; não cria protecção; não institui cargos. É juridicamente considerando, como se nunca tivesse existido”. A fim de conferir suporte a tais conclusões, Ruy Barbosa aponta julgados ingleses e norte-americanos nos quais os magistrados declaram que não podem reconhecer força de lei a um ato inconstitucional. Ruy Barbosa, Commentarios à
Constituição Federal Brasileira, p. 12.
230
Carlos Augusto Alcântara Machado, Mandado de injunção: um instrumento de efetividade da
Tal posicionamento justifica-se pelo fato de que haver uma omissão legislativa não apenas no caso do legislador não cumprir seu dever constitucional de emanar normas, mas também quando o faz incompletamente231.
Willis Santiago Guerra Filho chega à mesma conclusão, argumentando que, adotando-se posicionamento diverso, teríamos que aceitar que o mandado de injunção ficaria em desuso quando as normas regulamentadoras já tivessem sido editadas232.
Destaca-se, outrossim, a idéia da Constituição ser clara, no sentido de que o objetivo do mandado de injunção é assegurar o exercício, ou seja, a
viabilização do gozo de direito ou de liberdade constitucional ou de uma
prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania e o pleno exercício desses direitos, liberdades ou prerrogativas.
Assim, exige que o poder competente elabore norma regulamentadora que permita essa fruição efetiva. E é exatamente no caso de obstaculização do exercício, seja pela ausência de norma, seja por sua
231
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1023/1024.
232
insuficiência, que a Constituição faculta, ao individuo, a impetração do mandado de injunção; é esta a utilidade do mandado de injunção no ordenamento jurídico pátrio.
Lícito concluir que o interesse de agir, do mandado de injunção, está centrado na inviabilidade do exercício do direito, garantia ou prerrogativa constitucional, não simplesmente na inexistência formal da norma regulamentadora.
Não bastasse o inafastável atendimento ao postulado da máxima efetividade das normas constitucionais, vale adicionar, ainda, a idéia de que a Constituição é uma lei superior, soberana, que traça as diretrizes do Estado, a qual todos os demais atos legislativos devem submissão e subsunção233.
Essa também é a lição de Uadi Lammêgo Bulos, o qual sustenta a possibilidade do Supremo Tribunal Federal adotar uma postura construtivista, desprendida do formalismo legal, o que, em nome do princípio da supremacia
233
Ruy Barbosa, Commentarios à Constituição Federal brasileira, vol. I, p. 9. No mesmo sentido, Lenio Luis Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, p. 105/106. Nas palavras de Ruy Barbosa, “Ao legislador cumpre, ordinariamente, revestir-lhe a
ossatura delineada, impor-lhes o organismo adequado, e dar-lhes capacidade de real ação”. Ruy
constitucional, torna viável que a Corte Constitucional busque para os “casos obscuros uma solução que os constituintes previram”234.
Ao tratar da Constituição de 1988, Celso Bastos foi bastante claro no sentido atribuir, ao mandado de injunção e à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o papel de oferecer, aos cidadãos, meios efetivos e concretos para verem implementadas normas programáticas. In verbis:
“Até os institutos do mandado de injunção e da inconstitucionalidade por omissão, no fundo, não são senão uma tentativa de tornar esta pressão mais coercitiva. Os constituintes, achando que a letra da Constituição não é suficiente para criar o nível de tensão desejado, envolveram o próprio Judiciário nessas contradições internas, forçando-o a expedir regras que, com a autoridade do Judiciário, seriam mais suscetíveis de serem cumpridas”235.
Diante disso, não há como fugir da conclusão, ainda que exista uma norma, se ela não cumpre seu papel de dar à Constituição a eficácia e aplicabilidade almejadas pelo poder constituinte, deve o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, conferir ao pleiteante, por meio do
234
Uadi Lammêgo Bulos, Manual de interpretação constitucional, p. 101. No mesmo diapasão, Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 1.
235
mandado de injunção, aquilo que o texto constitucional propugna como indispensável ao exercício de direitos e garantias postos na Constituição. Tal posicionamento, o qual exige-se do Poder Judiciário, é decorrência do princípio da inafastabilidade da jurisdição, tema ao qual se dedica o item abaixo.
5.3.2 O princípio do acesso à justiça
A Constituição de 1988 garante, no inciso XXXV do art. 5º, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que a doutrina denomina de diversos modos, mas é uníssona no seu conteúdo, qual seja, lesões ou ameaça a direitos devem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário. São algumas das denominações: princípio da inafastabilidade da jurisdição, princípio da efetividade da jurisdição, princípio da proteção judiciária ou princípio do acesso à justiça ou ao Judiciário236.
236
Sobre o tema, v. André Ramos, Curso de direito constitucional, p. 478/480; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, p. 10; Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 367/369; Luiz Alberto David Araújo, Curso de direito constitucional, p. 114/115; J. J. Gomes Canotilho,
Curso de direito constitucional e teoria da Constituição, p. 431; José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 429; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 281/282; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 553.
A Constituição de 1988 traz, em seu bojo, direitos e garantias fundamentais, os quais devem estar efetivamente ao alcance dos cidadãos, isto é, os comandos constitucionais impõem deveres ao Poder Público que, se não atendidos, geram direito subjetivo do cidadão de buscar amparo no Poder Judiciário.
Não resta dúvidas, assim, de que o Poder Judiciário não pode adotar uma postura passiva diante da sociedade. Pelo contrário, por obrigação constitucional, deve garantir a democracia em uma dimensão substancial237, o que resulta da concretização normativa da Constituição238.
Aliás, é essa a compreensão que se deve ter diante do determinado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV da Constituição. Uma jurisdição acessível ao cidadão não é aquela na qual se tem as portas abertas para o ingresso de demandas, apenas. Uma jurisdição, nos termos propugnados pela Constituição de 1988, é uma jurisdição acessível, uma jurisdição efetiva, uma jurisdição distante do formalismo excessivo, uma jurisdição mais próxima da realidade política e
237
Sobre o tema, por todos, Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral
da política, p. 157/158. Ainda a esse respeito, Nesse sentido, Oswaldo Luiz Palu, Controle dos atos de governos pela jurisdição, p. 115/122.
238
Sobre o tema, Lenio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do
social239, enfim, um “instrumento a serviço dos valores que são objeto das atenções da ordem jurídico-substancial”240, uma jurisdição que realiza direitos “dando a cada um o que é seu e garantindo o triunfo da justiça e da liberdade”241.
5.3.3 A aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
239
Nesse sentido, oportuna a lição de Cândido José Dinamarco, para quem: “A força das tendências metodológicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a
efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Essa constitui a dimensão moderna de uma
preocupação que não é nova e que já veio expressa nas palavras muito autorizadas de antigo doutrinador: ‘na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter’. No contexto em que foi formulada, essa sábia advertência era portadora de acanhadas limitações inerentes às atitudes introspectivas do sistema, sem aberturas para as determinantes evidenciadas pela clara visão teleológica que hoje se tem. Ela está inserida num conceito muito individualista e de marcado positivismo jurídico do processo, sem preocupações pelo social e pelo político; mas relida fora do contexto, por certo conduzirá a termos idênticos àqueles propostos” (Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, p. 270). Sobre a perspectiva técnico-jurídica do acesso à justiça, com objetivo de se ter uma jurisdição efetiva, de resultados, v. ainda, v. Andreas J. Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil: os (des)caminhos de um direito
constitucional “comparado”, p. 71/75; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 12; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, p.
10/11; Galdino Luiz Ramos Júnior, Princípios constitucionais do processo: visão crítica, p. 37; José Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual civil, 6a Série, p. 28; José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 10 e 18/21; Paulo Cesar Santos Bezerra, Acesso à justiça:
um problema ético social no plano da realização do direito, p. 126/134; Walter Camejo Filho, Garantia do acesso à justiça, p. 44; Zaiden Geraige Neto, O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, p. 29.
240
Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 57.
241
Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, p. 4/6, em especial p. 5. No mesmo diapasão, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio de Almeida e Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, vol. 1, p. 696.
De acordo com o exposto no item 5.1, supra, diante do determinado pelo § 1º do art. 5º da Constituição de 1988, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Vale dizer, independeriam, assim, de norma, para terem efeitos práticos, eis que são direitos outorgados pelo Estado, competindo ao Poder Judiciário o papel de garantir a sua efetivação242.
Contudo, caso o indivíduo percebesse algum obstáculo ao exercício de direito ou garantia postos no texto da Constituição, poderia lançar mão do mandado de injunção, como um meio para transpor a barreira causada pela ausência de norma ou de atos práticos do Poder Público através do Poder Judiciário.
Por tais argumentos aguarda-se que o Supremo Tribunal Federal, no momento da análise dos mandados de injunção, impetrados com o objetivo de ver viabilizado direito ou garantia constitucionalmente previsto, confira a essa norma constitucional a sua máxima eficácia. Com essa postura, ter-se-á superada a maneira formalista e bloqueante de apreciação do writ aqui tratado, o que pode resultar, finalmente, em sua aplicação eficaz e efetiva.
242
Nesse sentido, Joaquim Carlos Salgado, Princípios hermenêuticos dos direitos fundamentais, p. 208.
Nesse toar, vale mencionar a lição do José Carlos Barbosa Moreira, para quem:
“Quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria capacidade de dominá-la e explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupação com a efetividade deveria levar-nos amiúde a lamentar menos exigências, reais ou supostas, imputadas à técnica do que a escassa habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesmo colocados à nossa disposição”243.
Acrescente-se que, consoante assevera Robert Alexy, é importante que o intérprete deixe de lado a visão estritamente “legalista” das regras. Ao invés de adotar essa postura essencialmente positivista, deve seguir uma racionalidade prática, com a imprescindível consideração dos princípios e dos valores contidos no sistema jurídico244.
243
José Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual civil, 6a Série, p. 28.
244
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, p. 47/48. Jerzy Wróblewsky trata do tema explicando que o intérprete deve considerar que a norma está inserida em um sistema coeso, com uma unidade valorativa, pelo que a interpretação deve estar em consonância com as necessidades da sociedade, sendo, assim, dinâmica, criativa. É a isso que ele denomina de interpretação operativa. Jerzy Wróblewsky, Constitución y teoria general de la interpretación juridica, p. 35. e 76/79 Sobre o tema, v., ainda, Andreas J. Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil: os
(des)caminhos de um direito constitucional “comparado”, p. 81; Flávia de Almeira Viveiros de
Castro, Interpretação constitucional e prestação jurisdicional, p. 18; Jünrgen Habermans, Direito
e democracia: entre facticidade e validade, v. I, p. 247/248; Luís S. Cabral de Moncada, Estudos de direito público, p. 439 e 447/448.
A esperança de que isso seja possível torna-se ainda maior quando se tem uma Corte Constitucional com uma composição bastante diversa daquela que havia na ocasião da criação desse instituto. Deveras, se considerados os julgados apresentados no item 5.1, supra, percebe-se que seis dos Ministros do Supremo Tribunal Federal já não mais estão nessa Corte Constitucional, o que permite uma nova leitura do mandado de injunção, com uma acepção do acesso à justiça voltado à concretização dos direitos e garantias fundamentais tal qual a atual hermenêutica constitucional propugna.
Seguindo essa orientação, a Corte Constitucional estaria apta a concretizar os direitos e garantias fundamentais postos na Constituição, o que traria, ainda, o beneficio de uma maximização do sentimento constitucional dos cidadãos, isto é, uma compreensão maior e crença no texto constitucional, “um entranhamento da Lei Maior na vivência diária dos cidadãos”245-246.
245
Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira, p. 48. Para maior detalhamento, v. Álvaro Ricardo de
Souza Cruz, Processo constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais, p. ; Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira, p. 48/59; Pablo Lucas Verdú, O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como método de integração política, p. 109/123.
246
É importante, nesse ponto, indicar a necessidade de ter-se a noção de cidadania propugnada por Dalmo de Abreu Dallari, no sentido de que deva ser não apenas uma cidadania formal, mas sobretudo uma cidadania que confira aos cidadãos o poder de cidadania, de concreta participação, contribuindo para a preservação e promoção da dignidade humana. Dalmo de Abreu Dallari,
Estado de direito e cidadania, p. 200. Sobre as diversas concepções de democracia, v., ainda,
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso afirma que o princípio da efetividade impõe ao Poder Judiciário libertar-se das tradicionais formas de interpretação, e, ao revés, assumir, dentro dos limites de sua legitimidade e da razoabilidade, um papel mais ativo no que tange à concretização das normas constitucionais247.
Paulo Bonavides, por fim, afirma que “a salvaguarda da Constituição é o primeiro dos deveres da cidadania”248. Isso justifica-se pelo fato de que o texto constitucional, aplicado de forma integral deixa de ser visto como mero repositório de promessas e, pelo contrário, passa a ter condições de ser implementado e vivenciado por todos. É por essa razão que se busca conferir ao mandado de injunção a eficácia almejada pelo poder constituinte, como instrumento apto a conferir uma maior efetividade às normas constitucionais. Que assim seja.
de princípios constitucionais, p. 281/284; Sergio Fernando Moro, Jurisdição constitucional como democracia, p. 111/121.
247
Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 257. No mesmo sentido, Cláudio Toledo, A argumentação jusfundamental em Robert Alexy, p. 239; Guilherme Amorim Campos da Silva, Direito ao desenvolvimento, p. 214.
248
Paulo Bonavides, A salvaguarda da democracia constitucional, p. 245. Chega a uma mesma conclusão Luiz Guilherme Marinoni, que afirma que “o acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania” e essa justiça só pode ser atingida se a jurisdição atua no sentido de realização dos fins do Estado. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 24 e 29. Sobre o tema, v., também, Ronald Dworkin, Uma questão de princípio, p. 8.
6. CONCLUSÃO
Inicialmente, adotou-se a premissa de que o ordenamento jurídico é um sistema cujas regras são fixadas pela Constituição, a qual tem o papel de fonte de todas demais normas jurídicas. Por tal razão, o texto constitucional serve de parâmetro para aferição de adequação de uma dada norma ao sistema jurídico, tendo como objetivo último a manutenção da supremacia constitucional.
Mais adiante, no item 2.3, tratou-se das diversas espécies de inconstitucionalidades que podem advir da violação do texto da Constituição, com um destaque maior para a inconstitucionalidade decorrente da omissão na implementação das normas constitucionais. Deveras, consoante o exposto no item 3.1, as Constituições elaboradas após as grandes guerras passaram a conter, além dos direitos e garantias individuais, dispositivos que impõem uma dada ação ao Estado, um facere, no sentido de implementar políticas sociais, pelo que o poder estatal deixou de ser visto não como um poder pelo poder, mas surgiu como um poder-dever.
As normas constitucionais de eficácia limitada, isto é, aquelas dependentes de regulamentação, para não serem vistas como meros conselhos, devem trazer meios para controlar a omissão do Estado na implementação das medidas exigidas pela Constituição.
A Constituição brasileira de 1988, seguindo essa orientação, prevê dois instrumentos para o controle da omissão inconstitucional: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, objeto específico dessa análise.
Demonstrou-se, ainda, que há afronta à Constituição quando se tem uma omissão total, isto é, quando a norma constitucional de eficácia limitada não é regulamentada tal qual exige o texto constitucional. E, além dessa modalidade, há, outrossim, violação ao texto constitucional quando a regulamentação é insuficiente ou insatisfatória, caso no qual se dá a omissão parcial. Em ambas as situações, tem-se ofensa à supremacia constitucional, pois não atendem àquilo que a Constituição propugna; não torna, desse modo, a Constituição, efetiva.
O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade