De acordo com o que foi enunciado nos itens precedentes, sobre o influxo da ideologia liberal-burguesa o Estado não demonstrava preocupação com a tutela específica dos direitos. Nesse contexto histórico, todas as situações substanciais, abstraídas de suas peculiaridades e carências, eram conduzidas à tutela ressarcitória mediante o emprego da técnica condenatória correlacionada à execução por expropriação.
No entanto, conforme explanado, a conversão em pecúnia “mal se adapta a muitas situações, principalmente as de cunho não patrimonial, que se ligam freqüentemente a direitos fundamentais (como a vida, a honra, a integridade física, a
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intimidades) ou a direitos da comunidade ligados à qualidade de vida, ao meio ambiente aos consumidores”54.
A partir dessa conscientização, o direito moderno tem evoluído no sentido de oferecer ao credor precisamente aquilo que tem direito, afastando, portanto, a multissecular regra, contida no art. 1.142 do Código napoleônico, segundo a qual
“toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur”.
Não é por outra razão que o art. 461, caput, do Código de Processo Civil, determina que “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”
Por sua vez, o §1.o do art. 461, do Código de Processo Civil, só autoriza que se imponha ao autor a solução de “meia-justiça” quando não for possível obter o resultado final desejado sequer mediante a atuação das providências referidas no caput.55
Não é demais salientar que, quando se pensa em tutela especifica do direito, deve-se ter mente a situação em que se contempla a coincidência entre a tutela prestada pelo Estado, mediante a atividade jurisdicional, e o resultado que seria obtido caso houvesse o cumprimento espontâneo da norma jurídica.
54 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In:
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 253.
55 Assim expõe Dinamarco: “A conversão da obrigação em perdas-e-danos, que em si é portadora de uma meia-justiça, só se admite quando impossível a realização do resultado pretendido ou se o preferir o próprio credor (art. 461, §1°). À facilidade com que no passado se convertiam em pecúnia as obrigações específicas vem reagindo a doutrina do passado e do presente, residindo no novo art. 461 uma eficiente resposta a esses anseios. Atende-se também à recomendação de que, ‘na medida do que praticamente possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter’ (Chiovenda).” (DINAMARCO, Candido Rangel.
Nasce um novo processo civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 14).
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A categoria de princípio norteador da atividade jurisdicional descrito por Chiovenda na fórmula segundo a qual “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que êle tenha direito de conseguir”,56 fez avultar a necessidade de adequação dos mecanismos processuais com o postulado da “maior coincidência possível”, isto é, com a necessidade de se produzir um resultado próximo daquele que se teria no caso de atuação espontânea do direito.57
Assim, a prestação jurisdicional que confere ao jurisdicionado a tutela específica realiza o seu direito de forma tão fiel como se houvesse o cumprimento voluntário. De acordo com Barbosa Moreira, a tutela específica refere-se ao “conjunto de remédios e providências tendentes a proporcionar àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático atingível por meio do adimplemento.”58
Diante disso, é importante perceber que as técnicas processuais concebidas pelos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil operam mediante técnicas de coerção direta e indireta. Por intermédio delas, o juiz está autorizado tanto a se valer de meios de pressão psicológica, quanto de mecanismos que prescindam da atuação do réu (as chamadas “medidas necessárias” ou “medidas de apoio”).
Em que pese a evidente diferenciação das duas técnicas, há um ponto de contato entre elas. Mais precisamente, há uma premissa que igualmente orienta a aplicação dessas duas técnicas, sendo, portanto, um referencial subjacente ao sistema
56 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de: J.
Guimarães Menegale. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965, v. 1, p. 46.
57 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências em matéria de execução de sentenças e ordens judiciais. Revista de processo, São Paulo, n. 41, 1986, p. 152.
58 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela específica do credor nas obrigações negativas. In:
_____. Temas de direito processual - 2. série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 31. Como afirma Flávio Luiz Yarshell, “o próprio conceito de tutela específica é praticamente coincidente com a idéia da efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela, por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento.”(YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo:
Atlas, 1993, p. 59).
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de tutela arquitetado no art. 461 do Código de Processo Civil: trata-se da prioridade lógica do cumprimento na forma específica, em detrimento da prestação pelo equivalente monetário. 59
Parece claro que no sistema de tutela concebido pelo art. 461 do Código de Processo Civil a conversão em perdas e danos ocupa o último lugar na preferência do legislador. 60
A doutrina dominante, diante das modernas teorias do processo civil de resultados, compreende que o juiz está incumbido de utilizar as medidas de execução indireta que busquem o resultado específico em detrimento da conversão em pecúnia.
Solidificando tal entendimento, assim expõe Dinamarco: “No sistema de execução direta e específica, contido no novo art. 461 do Código de Processo Civil, é natural que a conversão em perdas-e-danos ocupe o último lugar na preferência do legislador”.61
É emblemática, nesse contexto, a afirmação de que “no jogo dialético da técnica coercitiva e da execução sub-rogatória, aquela é prioritária e esta a ultima ratio.”62
O ensinamento de Marinoni, tendo por referencial teórico o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, corrobora para tal argumentação notadamente quando se estabelece que “o direito à adequada tutela jurisdicional tem como corolário a regra de que, quando possível, a tutela deve ser presta na forma específica”.63Desta feita, os poderes outorgados ao juiz na condução do processo está
59 Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover “a regra é a tutela específica, atingível pelo sistema de multas (astreintes) ou pela determinação de providencias capazes de assegurar o resultado prático equivalente ao adimplemento (medidas sub-rogatórias)”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 259).
60 Cf.: GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer.
In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 259; WATANABE, Kazuo et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p. 254.
61 DINAMARCO, A reforma da reforma, p. 232.
62 SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária. 2. ed. Coimbra:
Universidade de Coimbra, 1997, p. 504.
63 MARINONI, Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: RT, 2000, p. 70.
Expõe o autor: “Se os arts. 461 e 84 devem ser lidos à luz do princípio da efetividade, e se os direitos
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intimamente vinculado ao dever de prestar a adequada e efetiva tutela jurisdicional, princípio este que é norteador da atuação do Poder Judiciário e que está radicado no art. 5.o, XXXV da Constituição Federal.
Por conseguinte, não há dúvida que muitas das tutelas prometidas pelo direito material só podem ser adequadamente garantidas judicialmente mediante o manejo dos meios de execução indireta, em especial a multa, ressalvando, além disso, a possibilidade de sua utilização conjugada à técnica de execução direta, mediante a determinação das medidas necessárias previstas no § 5.°, do art. 461 do Código de Processo Civil.
Afigura-se, portanto, que, ao contrário do que preponderava sob a égide dos postulados do liberalismo clássico, o emprego da multa, longe de configurar uma ofensa à liberdade individual, encontra justificativa no dever do Estado de prestar tutela jurisdicional real e efetiva às variadas e desiguais expectativas de proteção presentes na sociedade.
(principalmente os não patrimoniais) não podem ser transformados em pecúnia, é exato concluir que esses artigos, ao afirmarem que o juiz pode conceder a tutele específica da obrigação ou o resultado prático equivalente ao adimplemento e, de ofício, fixar a multa ou determinar as chamadas ‘medidas necessárias’ consagram não só a possibilidade de o juiz impor o meio executivo necessário a cada caso concreto, mas também o autorizam a determinar a providência ao adequada – ainda que diversa da pedida – para que o direito seja efetivamente tutelado.”
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