No sistema tradicional do Código de Processo Civil de 1973, a estruturação das técnicas executivas tendentes a promover a realização dos direitos que dependessem de condutas de fazer ou de não fazer revelou-se completamente inapta para tutelar uma vasta diversidade de situações substanciais.
43 SILVA, Curso de processo civil, v. 2, p. 347.
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Basta pensar que para a tutela de tais direitos, o autor teria que solicitar a condenação do réu ao fazer. Após a prolação da sentença de natureza condenatória, cabia ao autor, agora credor, promover a execução do julgado. No terreno das prestações de fazer fungíveis, duas opções se impunham ao autor: ou requisitava a conversão da obrigação em perdas e danos ou submetia-se ao regime complexo e burocratizado do art. 634 do Código de Processo Civil pelo qual se abre a concorrência pública a fim de encontrar um terceiro capaz de fazer aquilo que, segundo a própria sentença, devia ser feito pelo devedor.44 A regra ganha contornos de total irracionalidade quando se pensa que o terceiro prestador deve ser pago pelo próprio credor, cabendo a este cobrar do devedor o que fora despendido mediante a execução por quantia certa.
Por sua vez, se a hipótese envolvesse prestação infungível em que se houvesse convencionado que o fato seria prestado pessoalmente pelo devedor, caberia ao credor requerer que o juiz assine prazo para o cumprimento da obrigação, caso em que, havendo recusa ou mora por parte do devedor, a obrigação pessoal converter-se-ia em perdas e danos (art. 638 do Código de Processo Civil).
Em relação às obrigações de não fazer a idoneidade da técnica processual torna-se ainda mais latente. Isso porque o regime disciplinado nos arts. 642 a 643 não impõe ao devedor um não fazer, mas sim um desfazer, o que, obviamente, são coisas completamente distintas.
Nas obrigações de não fazer, o devedor que poderia realizar o ato, obriga-se a não realizá-lo. O dado diferencial é que se o devedor realiza o ato – isto é, se não cumpre o dever de abstenção - a norma processual permite que credor exija o desfazimento (ou seja, um fazer do devedor) ou a indenização por perdas e danos
44 Consoante explica Teori Albino Zavascki, “a opção do credor pela prestação do fato por terceiro, à custa do devedor (art. 634) leva a ação executiva a um procedimento extremamente complexo e burocratizado, que vai da escolha do prestador até a efetiva realização da atividade, em sucessivas fases e incidentes, nos quais se permeiam atos da mais variada natureza, muitos dos quais decisórios, impugnáveis por agravo das partes e mesmo de terceiros interessados. Explica-se, assim, o geral desinteresse por essa fórmula.” (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 443).
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(novamente, reconduz-se à tutela do direito para o regime da execução por quantia certa).
É interessante notar que a disciplina supra referida, com as alterações promovidas pelas reformas processuais subseqüentes, ainda rege as execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais, nada obstante as várias críticas que lhe são endereçadas.45
A isso deve ser acrescentado que, sob o influxo da ideologia liberal clássica, não se aceitava a idéia de que o juiz poderia ordenar. Compreendia-se que apenas a tarefa de dizer o direito, desenvolvida no processo de conhecimento, era atividade jurisdicional legítima. Tanto isso é verdade que por muito tempo o processo de execução não foi considerado genuíno exercício da jurisdição. Basta recordar, a propósito, da afirmação de Liebman segundo a qual “não é função do juiz expedir ordens às partes e sim unicamente declarar qual é a situação entre elas segundo o direito vigente.”46 Por isso é que Liebman não compreendia possível que vontade do demando fosse compelida ao cumprimento. Confira-se o seguinte raciocínio:
As obrigações de fazer ou não fazer tem por objeto uma atividade ou abstenção do devedor e o cumprimento depende necessariamente de sua vontade e disposição de praticar a atividade ou abstenção devida. Parece que nestas obrigações a prestação ou abstenção voluntária do próprio se torna insubstituível e que não existe a possibilidade prática de dar ao credor satisfação em forma específica pelos meios executivos. A esta dificuldade real se acrescenta outra de caráter jurídico: enquanto o emprêgo da fôrça aparece legítimo quando realizado pelo órgão da execução sôbre as coisas do mundo exterior, suscita as maiores reações por parte da doutrina jurídica a idéia de que a fôrça seja empregada sôbre a pessoa do obrigado para constrangê-lo a cumprir a obrigação.47
Desse modo, o sistema executivo concebido originariamente pelo Código de Processo Civil era edificado sobre o seguinte modelo: a) segmentação entre processo de conhecimento e processo de execução; b) correlação entre condenação e execução;
45 Para uma apreciação crítica do problema, confira-se: MARINONI; ARENHART, Curso de processo civil: execução, v. 3, p. 460-470.
46 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 14.
47 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 157.
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c) inidoneidade da técnica de execução por constrangimento da vontade do devedor; d) recondução da execução ao fazer ou ao não fazer ao regime da execução por quantia certa na grande maioria dos casos; e) tipicidade dos meios executivos; f) inaptidão sistêmica para prover tutela preventiva.
Todavia, progressivamente tornou-se notório que o regime processual preordenado para a tutela dos direitos dependentes de um fazer ou não fazer, quase sempre reconduzido à tutela ressarcitória, não se mostrava apropriado.
Em poucas palavras, tal regime não se adaptava a muitas situações, notadamente aquelas destituídas de cunho patrimonial, que, a rigor, se conectam com direitos fundamentais (direito à honra, à intimidade, ao meio ambiente hígido). Dando ênfase a tal perspectiva, assim expõe Candido Rangel Dinamarco:
Mais distante ainda é a efetividade da tutela desenhada nas sentenças condenatórias, quando estas se referem a obrigações de fazer ou de não fazer. Tais obrigações são as que melhores condições oferecem ao obrigado que pretenda resistir e permanecer na inadimplência. São notórias as dificuldades emergentes inclusive de certos limites naturais da execução, como as que impedem a execução forçada, de forma específica, em relação às obrigações personalíssimas; e também militam contra a efetividade da tutela certas tradicionais renúncias do legislador, que em certa medida prefere permitir que o inadimplemento específico perdure mesmo quando a obrigação não seja personalíssima, optando por soluções pecuniárias (perdas-e-danos realização por conta do credor etc.).48
Ademais, a estruturação da técnica processual não se apresentava coerente com a necessidade de tutela preventiva. É o que explicam Marinoni e Arenhart:
A inidoneidade da tutela ressarcitória pelo equivalente diante das novas situações substanciais de caráter não patrimonial, e a percepção da necessidade de tutelá-las, assim como outros direitos há muito conhecidos, mediante formas preventivas, fez como que surgisse um evidente interesse em obter uma tutela jurisdicional capaz de inibir a violação do direito, impedindo a prática de um fazer.49
48 DINAMARCO, Candido Rangel. Nasce um novo processo civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 12-13.
49 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz. Curso de processo civil:
execução. São Paulo: RT, 2007, v. 3, p. 44.
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Como sintetizado por tais autores, “a técnica processual executiva, posta orginariamente no Código de Processo Civil, não foi feita para viabilizar a tutela específica dos direitos, mas apenas para permitir o alcance da tutela ressarcitória pelo equivalente e da tutela da obrigação contratual inadimplida.”50
Foi, portanto, a partir da progressiva conscientização em relação a esse cenário de clara inaptidão da técnica processual e de seu total distanciamento das necessidades emergentes do plano material que nasceu uma reação tanto por parte da doutrina quanto do legislador processual.
De fato, com advento da Lei n. 8.952 de 1994 houve uma clara ruptura com o modelo tradicional de Código de Processo Civil a ponto de se falar no nascimento de um novo processo civil.51
Em primeiro lugar, é relevante sublinhar que, com a reforma de 1994, se sedimentou a noção de sincretismo processual, isto é, aceitação de que o processo deve contemplar, em uma só etapa, a fusão entre reconhecimento (anteriormente reservada ao processo de conhecimento) e atuação do direito (reservada ao processo de execução). Rompe-se, a rigor, com a falsa crença de que a solução dos conflitos de interesse pode ser alcançada com o mero reconhecimento do direito (atividade cognitiva).
Do ponto de vista da tutela do direito, assume-se que, na grande maioria das vezes, há a necessidade de que o órgão jurisdicional leve a efeito outras atividades, pratique outros atos para que aquele reconhecimento seja concretizado no mundo empírico.
A adoção do enfoque que eleva o momento da tutela a momento central e significativo da experiência jurídica, conduz à assunção de que a finalidade da atuação jurisdicional não se limita à declaração de que houve lesão ou ameaça a direito. O
50 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz. Curso de processo civil:
execução. São Paulo: RT, 2007, v. 3, p. 46.
51 DINAMARCO, Candido Rangel. Nasce um novo processo civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 1-17.
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escopo da tutela jurisdicional, a partir do reconhecimento da situação que demanda tutela, é o de criar condições concretas de satisfazer o direito lesionado ou ameaçado de lesão.52
Supera-se, ao lado disso, o dogma da correlação necessária entre condenação e execução forçada. Isso porque a atuação das sentenças mandamentais e executivas não se dá, por definição, em processo de execução autônomo, a teor do que prescrevem os arts. 632 a 645 do Código de Processo Civil.
Desde a inserção do art. 461 no diploma processual, com a gradativa aceitação da classificação quinária das ações, ninguém mais questiona a superação da separação entre conhecimento e execução.
Sem dúvida alguma, o novo formato dado ao art. 461 do Código de Processo Civil (e, posteriormente, ao art. e 461-A) acabou por munir o juiz de poderes para criar condições, dentro do processo, para que ao réu pareça mais vantajoso cumprir a prestação na forma específica do que se submeter às sanções decorrentes de sua renitência. A multa prevista neste dispositivo tem exatamente a função de demonstrar ao réu que o descumprimento pode ser extremamente desvantajoso, na medida em que poderá dar ensejo à aplicação contínua da sanção pecuniária.
O direito de então, por meio da tutela ressarcitória pelo equivalente, pretendia tutelar o direito do credor nas obrigações de fazer ou não fazer, todavia, esse tipo de
52 Eis a precisa assertiva de Arenhart e Marinoni: “Não há mais dúvida, diante da fisionomia atual do Código de Processo Civil, que a execução da sentença se dá em razão de uma única ação e no interior de um único e mesmo processo. (...) Com a eliminação da execução de sentença (arts. 461, 461-A e 475-J, do CPC) e com a introdução da técnica antecipatória, o processo de conhecimento, concebido para o juiz exercer somente atividade intelectiva, sem ‘sujar as mãos’ com aspectos práticos necessários à efetivação de sua decisão, transformou-se em local em que se misturam atividades cognitiva e executiva. O que realmente importa é notar que o processo de conhecimento deixou de ser algo preocupado unicamente com a declaração do direito, isto é, com a prolação de sentença de mérito.
Atualmente, no Estado contemporâneo, o processo apenas existe para viabilizar a prestação da tutela do direito, não mais importando apenas sua declaração ou a decisão jurisdicional. Decidir sem tutelar, ou conhecer sem executar não é o que se espera do processo civil no Estado constitucional.(
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. São Paulo: RT, 2007, v. 3, p. 54-56). Vem a calhar a observação de Luigi Paolo Comoglio no sentido de que “non sarebbe concepibile ammetere, da um lato, l’azionabilità di um diritto in sede congnitoria e dall’altro, negarne poi attuazione esecutiva”. (COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi constituzionali e processo di esecuzione. Rivisita di diritto processuale, n. 2, apr./giu. 1994, p. 459).
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tutela em pecúnia é naturalmente incompatível com determinadas situações, notadamente as que envolvem direitos destituídos de caráter patrimonial ou ainda direitos coletivos (direito à higidez do meio ambiente, direitos autorais, direito a honra, a vida, direito dos consumidores, dentre outros).
Prestigiando o posicionamento moderno da doutrina processual, a reforma de 1994 instituiu nova técnica para a tutela dos direitos dependentes de um fazer ou de uma abstenção por parte do demandado. Cumpre, nessa ordem de idéias, fazer menção ao magistério de Cândido Rangel Dinamarco:
O reformador teve a consciência de que essas obrigações são as de mais difícil execução por imposição imperativa do Estado-juiz, porque seu cumprimento depende muito da disposição do obrigado e é muito difícil obter, sem o concurso de sua vontade, os resultados a que o credor tem direito. Essa dificuldade ainda mais se acentua, quanto mais os resultados desejados dependam de uma conduta pessoal do obrigado, nas chamadas obrigações personalíssimas; mesmo nas obrigações negativas e nas positivas que podem ser cumpridas por ato de terceiro, na prática é sempre muito difícil produzir esse resultado quando o obrigado não quer.53
De outra banda, a mudança resultou na percepção de que as atividades executivas do Estado que visassem a consecução da situação jurídica final a que o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer deveria ter conduzido, não representa, de modo algum, ofensa à liberdade ou à dignidade da pessoa.
Em face disso, o legislador na reforma de 1994, ao instituir o novo art. 461, autorizou ao juiz impor medidas de pressão psicológica objetivando persuadir o devedor a cumprir. Isso equivale a dizer que se tornou viável a execução por meio de multa.
Por meio dessa técnica processual, além da possibilidade do emprego de meios que substituem a conduta do réu (provimentos executivos), abriu-se campo para que o juiz ordene que o próprio réu adote o comportamento devido, podendo, para reforçar tal comando, atrelá-lo à multa coercitiva.
53 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 219.
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Trata-se um meio executivo de coerção psicológica exercida em face do demandado, consubstanciado na multa, tendente a compelir ao cumprimento na forma específica.
Em síntese, os provimentos judiciais que concedem a tutela específica dos direitos, nos termos do art. 461 do Código de Processo Civil, permitem a veiculação de ordem ao demandado para que este cumpra o fazer ou a abstenção reclamados pelas formas de tutela do direito. Isso porque a nova técnica processual instituída no Código de Processo Civil objetiva alcançar o resultado que se teria caso houvesse, por parte do demandado, a conduta esperada, não se limitando, portanto, à outorga exclusiva de tutela ressarcitória.
Abriu-se campo para que, finalmente, fossem viabilizadas as formas de tutelas reclamadas pelo plano substancial, especialmente aquelas espécies de tutela que não se voltam contra o dano, mas contra o ilícito, como é o caso da tutela inibitória e da tutela de remoção do ilícito. É nesse amplo terreno que a multa encontra fértil de campo de aplicação.