4. As dimensões normativas do direito à moradia
4.3 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais
Pelo que restou demonstrado no tópico anterior, os direitos fundamentais não podem ser analisados por uma única ótica, porquanto exercem funções distintas no ordenamento jurídico, o que decorre tanto dos efeitos relacionados à sua perspectiva jurídico-objetiva, como por se apresentarem, também, como posições jurídico-subjetivas postas à disposição do indivíduo194.
Há na doutrina diversos posicionamentos acerca das possíveis funções desempenhadas pelos direitos fundamentais, existindo autores que afirmam ter esses direitos até doze funções típicas195.
O fato é que, como bem destaca Sarlet, a discussão acerca da multifuncionalidade dos direitos fundamentais não é algo novo, e permite a recondução à doutrina dos quatro status, desenvolvida por Georg Jellinek, que serve como paradigma de uma teoria de posições globais abstratas196. Importa registrar
que tal construção jurídico-teórica foi desenvolvida sob a influência de um momento histórico marcado pela predominância de uma ideia liberal de Constituição de um lado, e por outro, uma Constituição monárquica de um Estado altamente centralizado. Esta constatação, contudo, não afasta o valor dessa teoria para a compreensão dos direitos fundamentais, pois seu corpo teórico serviu de base para o desenvolvimento de trabalho doutrinário no sentido de promover as adaptações necessárias a uma contextualização com o atual momento histórico e evolutivo do estudo jurídico dos direitos fundamentais197.
Na concepção desenvolvida pelo jurista alemão, o indivíduo pode ter suas relações com o Estado ao qual se encontra vinculado classificadas − tanto na
194 SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 11. ed., 2012. p. 156.
195 Para A. Bleckman os direitos fundamentais poderiam desempenhar as seguintes funções: 1) direitos de defesa; 2) direitos de participação; 3) garantias institucionais; 4) garantias procedimentais; 5) direitos fundamentais como ordem de valores; 6) direitos fundamentais como normas objetivas; 7) direitos fundamentais como normas impositivas e autorizações de ação; 8) direitos fundamentais como normas de conduta social; 9) direitos fundamentais como deveres de proteção do Estado; 10) direitos fundamentais negativos, ou deveres fundamentais ; 11) função legitimadora dos direitos fundamentais; e 12) função pacificadora e de parâmetro de justiça. Apud SARLET, Ingo W. Eficácia
dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 11. ed., 2012. p. 156. 196 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 254.
197 Nesse sentido, destacam-se os trabalhos de criação de status complementares ou concorrentes como os status constituens de Denninger; o status constitucional e o status geral civil-estatal de Hesse; o status activus processualis de Häberle e o status libertatis de Grabitz. ALEXY, Robert.
qualidade de titular de direitos, como de sujeito de direitos − em quatro tipos posições ou status. São eles: 1) status passivo ou status subjectionis; 2) status negativus ou status libertatis; 3) status positivus ou status civitatis; e 4) status activus ou status de cidadania ativa.
O status passivo corresponde à posição jurídica na qual o indivíduo estaria subordinado ao jus imperii do Estado, portando-se como mero detentor de deveres perante este, que possui competência para estabelecer algum dever ou proibição ao seu tutelado. O status negativus, por sua vez, pode ser compreendido como uma esfera individual de liberdade do indivíduo, na qual ele pode negar o imperium do Estado, que, em verdade, é o poder juridicamente limitado. O status positivus é aquele no qual o indivíduo passa a dispor da possibilidade de se utilizar das instituições estatais para ver cumpridas determinadas ações de natureza positiva198. Em outras palavras, pode-se afirmar que o indivíduo está inserido nesse status quando o Estado lhe possibilita a utilização do aparato estatal para a obtenção de pretensões positivas, o que compreende tanto o direito a algo, como a competência para exigir seu cumprimento199. A seu tempo, o status activus
corresponde à posição jurídica na qual o indivíduo passa a ser reconhecido como titular de competências que lhe permitam participar ativamente da formação da vontade do Estado.
A doutrina tende a reconhecer que os direitos sociais, e aqui também o direito à moradia, se enquadram, precipuamente, no âmbito da definição do status positivus. A principal característica desses direitos é sua natureza eminentemente prestacional. Contudo, importa registrar que, não obstante reste bastante evidente a presença do status positivus em relação aos direitos fundamentais sociais, não se pode deixar de reconhecer que o status negativus também integra sua composição.
Com efeito, pode ser observada a presença do status negativus em relação ao direito à moradia na medida em que o efetivo reconhecimento constitucional do direito fundamental à moradia implica, além da possibilidade desse direito vir a ser demandado pelo seu titular em face do Estado, na proibição da adoção de medidas tendentes a restringir a efetivação do direito à moradia e da promoção dos atos necessários à implementação desse direito.
198 SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 11. ed., 2012. p. 157.
A teoria dos quatro status de Jellinek, com o avançar do tempo, recebeu reparos e atualizações, em decorrência das várias críticas lançadas, permitindo uma melhor contextualização. Possui hodiernamente uma especial relevância no estudo dos direitos fundamentais, servindo como um adequado parâmetro qualitativo para a classificação desses direitos, influenciando largamente a doutrina contemporânea. Afirma Sarlet que “é na doutrina de Jellinek (...) que iremos encontrar umas das vertentes mais férteis para a obtenção classificatória cientificamente resistente e constitucionalmente adequada”200.
Nesse sentido, ainda que apenas parcialmente influenciado por essa teoria, Robert Alexy propôs uma classificação funcional dos direitos fundamentais que foi acompanhada por grande parte da doutrina, com base na divisão desses direitos em duas grandes categorias: direitos de defesa e direitos prestacionais.
Para o autor germânico, os direitos de defesa teriam origem liberal clássica, e os direitos fundamentais teriam a função precípua de assegurar a esfera de liberdade individual em face de ingerências do Estado, caracterizando-se assim como direitos de conotação negativa, um dever de abstenção do Estado. Desta forma, para Alexy, o direito à defesa, como direito contra o ius imperii do Estado, poderia se apresentar como: 1) direito a exigir do Estado que não obstaculize a prática de determinadas ações pelo particular; 2) direito à não afetação de propriedades; 3) direito à não eliminação de posições jurídicas201. Com efeito, pode-
se observar a aproximação da classificação dos direitos de defesa ao status negativus de Jellinek.
Para Canotilho, os direitos de defesa podem ser mais bem observados sob duas perspectivas: 1) em um plano jurídico-objetivo, caracterizam normas de competência negativa para os poderes públicos, vedando a sua ingerência na esfera de liberdade individual; 2) em uma perspectiva jurídico-subjetiva, constituem o poder de exercer liberdades positivas – direitos fundamentais – e exigir abstenções do Estado, de forma a evitar lesões decorrentes de sua atuação202.
Já os direitos prestacionais, em um sentido amplo, correspondem ao complexo de direitos que exigem, para a sua efetivação, uma ação do Estado.
200 SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 11. ed., 2012. p. 162.
201 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 196 e ss. 202 CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 408.
Nesse sentido, o conceito de direitos prestacionais se apresenta como o oposto dos direitos de defesa, já que esses correspondem a uma abstenção do Estado203. Esta ação positiva pode ser tanto uma ação fática como uma ação normativa.
A teoria desenvolvida por Alexy é bastante complexa e profunda, apresentando diferentes subdivisões em cada uma das categorias apresentadas. Entretanto, em razão do corte epistemológico do presente trabalho, buscar-se-á apenas apresentar as suas principais linhas gerais, o que servirá para fins de apresentação de uma classificação e localização do direito social à moradia adequada no campo dos direitos fundamentais.
Na linha do raciocínio que vem sendo desenvolvido, o direito à moradia, reconhecido no âmbito supraestatal e previsto na Constituição Federal de 1988, deve ser compreendido como o direito a uma moradia adequada e saudável, apto ao desenvolvimento de uma vida digna. Assim, esse direito traduz a possibilidade tanto de se requerer a obtenção de prestação estatal tendente a viabilizá-lo, como a possibilidade de se exigir que o Estado se abstenha de praticar atos que venham a obstar seu acesso.
Destarte, pode-se concluir que o direito fundamental à moradia, na concepção de Alexy, tem natureza tanto de direito de defesa, como de direito prestacional. Não se pode buscar essa separação entre direitos de defesa e direitos prestacionais com base na ideia de que estes últimos implicariam gastos pelo Estado, e aqueles não. Como já visto, não se mostra adequado o argumento de que apenas os direitos prestacionais importam em dispêndio de recursos, uma vez que somente eles corresponderiam à prestação positiva do Estado.
Com efeito, a correta compreensão do conceito de direitos negativos exige o reconhecimento de que mesmo os direitos de defesa, que em tese exigiriam apenas uma abstenção pelo Estado, podem resultar em despesas204. Isso decorre da ideia de que os direitos de defesa podem exigir que o Estado não se posicione apenas de maneira inerte, mas também atue no sentido de viabilizar os meios para que o direito do indivíduo não seja atacado. Como exemplo, pode-se observar que a perspectiva negativa do direito à moradia implica o dever de o Estado manter
203 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 442.
204 Analisando de forma bastante interessante a ideia de custos de direitos, GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
cartórios de registro, força policial, repartições públicas, entre outras atividades que indiscutivelmente geram gastos.