Capítulo I – A liberdade dos mares no Direito Internacional, sua natureza
1.3. A natureza jurídica da liberdade dos mares
A liberdade dos mares surge como um princípio de direito internacional a partir da sua evolução histórica. Isto é, como visto, é a partir de uma querela que a liberdade dos mares começa a tornar-se um costume
internacional universal – ou ‘geral’ ou ainda ‘comum’ como preferem alguns127
122 No alto mar são consideradas ilícitas certas práticas como a pirataria, tráfico de escravos e de estupefacientes e transmissões de rádio de televisão não autorizadas. Sobre esta questão ver ainda a SUA Convention de 1988 (Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of
Maritime Navigation) e seu Protocolo de 2005.
123 O alto mar é regulamentado na Parte VII, artigos 86-115 da CNUDM. Para um maior
aprofundamento sobre seu regime jurídico ver MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto... Op. Cit; ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de... Op. Cit. P. 231-276; GUEDES, Armando M. Marques.
Direito... Op. Cit. P.214-262; TANAKA, Yoshifumi. The International... Op. Cit P. 150 e ss.;
CHURCHILL, Robin Rolf; LOWE, Alan Vaughan. The law... Op. Cit. P. 167-178
124 Sobre questão, destaca ROTHWELL, Donald R. Navigational Rights... Op. Cit. P. 630: “The law of
the sea and international environmental law are becoming increasingly entangled, resulting in the erosion of traditional navigational freedoms to allow coastal states to exert greater control over the protection of their marine and coastal environment”.
125 Sobre questão, é ilustrativa a opinião de Ylva Uggla a respeito do esforço internacional para limitar a liberdade de navegação em favor da proteção do meio marinho. UGGLA, Ylva. Environmental
protection and the freedom of the high seas: The Baltic Sea as a PSSA from a Swedish perspective.
Marine Policy, Vol. 31, P. 251–257; 2007. P. 256-257: “Most likely, the boundary between the freedom of the high seas and territorial sovereignty will be continuously contested in an endeavour to establish an order that embraces environmental protection”.
126 Neste sentido AI-AJMI, Thaqal S. Maritime Transport of Environmentally Damaging Materials: a
balance between absolute freedom and strict prohibition. Law, Environment and Development Journal,
Vol. 40, P. 42-53, Nova Deli – Londres; 2007. P. 45.
127 A doutrina em língua portuguesa, utiliza as expressões costume internacional ‘universal’, ‘geral’ ou ‘comum’ sem nenhuma diferenciação. Somos também desta opinião. Assim, quando nos referirmos
– e chega posteriormente a ser positivada em diversos tratados internacionais128.
Atualmente, a liberdade dos mares pode ser considerada uma norma de natureza imperativa, uma jus cogens de direito internacional129. Sendo
assim é qualificada como uma da qual nenhuma derrogação é permitida. Tal
posição a coloca no topo da hierarquia das fontes de direito internacional130.
Vale destacar que as jus cogens não são consideradas exatamente uma fonte de direito internacional, mas uma qualidade (imperatividade) que a coloca acima das demais, podendo ter origem convencional ou consuetudinária131.
Aceitar que a liberdade dos mares é uma jus cogens acarreta grandes implicações para o direito e sociedade internacional. Sobretudo em razão de sua natureza erga omnes132 e por sua superioridade em relação às demais normas e fontes. Neste sentido, “é nulo um tratado que, no momento de sua
costume internacional universal, geral ou comum, estamos fazendo alusão à mesma fonte de direito internacional. A doutrina em língua inglesa prefere a expressão ‘general customary international law”.
128 O expoente é sem dúvida a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito de Mar de 1982.
129 Entre os diversos autores que assim a classificam pode-se destacar PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público. 3° ed. Almedina, Lisboa; 2011, P. 282; MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público. 5º ed., Principia, Lisboa; 2012, P. 123; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5° Ed. Editora RT, São Paulo; 2011, P. 155; IBLER, Vladmir. Jus cogens and the law of the sea. In.: KOHEN, Marcelo G.
Promoting justice, human rights and conflict resolution through international law. Martinus Nijhoff
Publishers, P. 747-765, Netherlands; 2007, P. 760; E ainda, como destaca o Juiz Laing, do TIDM no caso M/V "SAIGA" (No. 2), em julgamento de 01 de julho de 1999, SEPARATE OPINION OF
JUDGE LAING, P. 13, Par. 27.: “Whether the basis of freedom of the high seas is the institution of
maritime communication, or is an integral aspect of the global economy, the freedom has been described as ‘an obligatory binding norm’; a ‘fundamental principle, which has also had great influence on other branches of international law, particularly space law and the regime of the Antarctic Treaty’, and ‘a fundamental principle of international law as a whole’. The subsumed freedom of navigation has also been described as a peremptory norm of the law of nations”. Em sentido contrário, WENDEL, Philipp. State Responsibility for Interferences with the Freedom of Navigation in Public International
Law. Springer, Berlim; 2007, ao analisar o direito de visita em Alto Mar, afirma que a liberdade de
navegação não constitui uma jus cogens, P. 166: "Even though a State may not validly consent to a derogation from a norm of ius cogens, the freedom of navigation and the exclusive right of a State to exercise jurisdiction on its vessels have not acquired the status of such norms".
130 Não cabe aqui discutir todos os aspectos nem estudar mais profundamente as características das normas jus cogens. Para um estudo aprofundado somente sobre tais normas ver BAPTISTA, Eduardo Correria. Ius cogens... Op. Cit; ORAKHELASHVILI, Alexander. Peremptory Norms in International
Law. Oxford, England; 2006.
131 Neste sentido, DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional
Público. 2° edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa; 2003, P. 208; GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Internacional Público. 3° edição, Almedina, Coimbra, 2012, P. 210.
132 Sobre as obrigações erga omnes em direito internacional ver TELES, Patrícia Galvão. Obligations
Erga Omnes in international Law. In.: Revista Jurídica da Associação Acadêmica da Faculdade de
conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral”133.
As normas imperativas se contrapõem ao jus dispositivum, na medida
em que limitam a autonomia da vontade dos Estados soberanos134. Entender
que a liberdade dos mares é uma jus cogens é entender que nenhum tratado – ou qualquer outra fonte de direito internacional – pode derrogá-la, sob pena de nulidade. Ou seja, nenhum outro acordo – bilateral, regional ou mesmo universal – pode alterar ou revogar, total ou parcial, a liberdade de todos os Estados135 em navegar nos mares136.
Dentre as características destas normas está a necessidade de reconhecimento pela sociedade internacional como um todo. Isto é, precisam ser aceitas e consideradas como normas imperativas pela generalidade dos
sujeitos137. Neste viés, existe uma discussão sobre a possibilidade ou não de
jus cogens regional. Enquanto alguns doutrinadores não admitem sua
existência138, outros a aceitam139. Por nosso turno, entendemos que já existe a possibilidade de jus cogens regional. Não há, na atualidade e desenvolvimento do direito internacional, grandes motivos para negar sua existência. É perfeitamente cabível que uma regra convencional ou um costume regional venha a ganhar a qualidade de jus cogens. Além disso, pode-se destacar a jurisprudência internacional neste sentido, como o
acórdão da Corte Internacional de Justiça (CIJ)140 de 27 de junho de 1986 no
caso das atividades militares e paramilitares na Nicarágua141. Admitiu a Corte
133 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. 1969. Art. 53.
134 Neste sentido GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de... Op. Cit. P. 207; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de... Op. Cit. P. 150 e ss.
135 E demais titulares da navegação marítima, como as agencias especializadas da ONU e a AIEA. Sobre esta questão ver ZANELLA, Tiago Vinicius. Curso de... Op. Cit. P. 245-249.
136 Neste sentido IBLER, Vladmir. Jus cogens and... Op. Cit. P. 760.
137 A própria Convenção de Viena de 1969, CVDT. Art. 53 destaca que jus cogens “é uma norma aceita
e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo”. 138 Neste sentido MIRANDA, Jorge. Curso de... Op. Cit. P. 121.
139 Neste sentido GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de... Op. Cit. P. 209; BAPTISTA, Eduardo Correria. Ius cogens... Op. Cit. P. 267 e ss.; PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de.
Manual de... Op. Cit. P. 281-282; DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick ; PELLET, Alain. Direito Internacional... Op. Cit. P. 207; CARREAU, Dominique; MARRELLA, Fabrizio. Droit international.
Pedone, 11º ed., Paris; 2012, P. 122 e ss.
140 Optou-se por utilizar a nomenclatura “Corte Internacional de Justiça” enquanto alguns doutirnadoes, sobretudo em Portugal, a denominam “Corte Internacional de Justiça”.
141 ICJ Reports. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United
States of America). 27 de junho de 1986. Disponível em http://www.icj-
a existência de um jus cogens regional para proibir as atividades militares estrangeiras na região142.
De qualquer maneira, quando afirma-se que a sociedade internacional como conjunto deve aceitar a imperatividade de tal norma, não quer dizer que
exatamente todos os Estados tenham que as aceitar143. Tal presunção
limitaria – se não decretasse o próprio fim – das normas jus cogens. Do contrário, bastaria que um Estado se posicionasse desfavorável a determinada regra para esta perder o posição de imperatividade.
Talvez a maior dificuldade seja justamente identificar quais normas teriam a condição superior de jus cogens e quais não atingiram tal status. Não existe um rol consagrado ou uma organização responsável por
determinar quais normas possuem a qualidade de imperatividade144. Além
disso, o texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 diz muito pouco ou quase nada sobre o conteúdo das normas jus cogens. A Convenção apenas afirma sua existência, sua imperatividade e hierarquia superior às demais normas. Contudo, não vai além e não esclarece suas características e conteúdo de modo preciso, o que facilitaria na determinação destas normas interrogáveis145.
Desta maneira, cabe a doutrina e a jurisprudência – no caso concreto – determinar que normas de direito internacional devem possuir esta qualidade especial de superioridade e inderrogabilidade. Para tal, um dos primeiros requisitos é o aceite generalizado pela sociedade internacional. Contudo, num primeiro momento, tal característica pode levar o intérprete a
142 Neste sentido PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op. Cit. P. 281.
143 Neste sentido, por todos, PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op. Cit. P. 282. Ainda, NIETO-NAVIA, Rafael. International Peremptory Norms (jus cogens) And
International Humanitarian Law. In.: VOHRAH, Lal Chand (eds.). Man’s inhumanity to man. Kluwer
Law International, P. 595-640, The Hague; 2003, P. 11, que, após destacar justamente que as jus
cogens não precisam ser aceitar por todos os sujeitos, afirma que: “What is most important is that ‘only
some subjects of international law, acting alone or in conjunction with others’ cannot create jus cogens and thereafter impose their interpretation on the majority of States. Similarly, only some subjects acting alone or in conjunction with others cannot in theory veto a decision taken by a majority of States”.
144 Sobre a questão, resume MALONE, Linda A. International Law. Aspen Publishers, Nova Iorque;
2008, P. 17-18: “The application of this rule, however, is complicated by the fact that there is much controversy concerning the rules of jus cogens. It is difficult to identify which general rules of international law qualify to be rules of jus cogens, and the difficulty is amplified by the evolving nature of jus cogens”.
145 Sobre a questão, afirmam PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op.
Cit. P. 281: “Convenhamos que ficou muita coisa por esclarecer, designadamente qual o conteúdo do
equiparar as normas jus cogens ao costume internacional universal146. Ambas são aceitas e reconhecidas “pela comunidade internacional dos Estados como um todo”147. E, ainda, nem as jus cogens, nem o costume geral precisam ser reconhecidas por todos os Estados, bastando, em ambos
os casos, apenas sua aceitação generalizada.148.
Entretanto, há que se diferenciar tais normas. Em primeiro lugar, numa análise prática, existe a questão das jus cogens regionais, que se afastam completamente do conceito e determinação dos costumes universais. Isto é, se aceito conceito de normas imperativas no âmbito regional, não há que se falar em costume geral ou direito internacional comum149.
Em segundo lugar, tem-se que um costume universal só poderia ser revogado por um outro costume ou tratado internacional celebrado entre todos os Estados, o que seria materialmente infactível ou, ao menos, muito difícil de ser realizado. Porém, isso não impede – ao contrário do que ocorre com as jus cogens – que este costume geral possa ser revogado inter partes por um tratado internacional entre dois ou mais Estados. Isto, todavia, não invalida o costume, que continuaria em vigor entre os demais Estados e também entre estes e os Estados que assinaram o referido tratado150. Tal possibilidade não existe para as normas imperativas, que apenas podem ser
alteradas por norma de mesma natureza jus cogens posterior151.
Deste modo, em termos teóricos, a diferença entre uma norma jus
cogens e uma de direito consuetudinário universal reside na opinio juris
146 Este mesmo questionamento é feito por GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de... Op. Cit. P. 209: “A
tentação do intérprete incauto, perante estes dados, seria a de assimilar o ius cogens ao Direito Internacional Geral ou Comum, pois que este precisamente se identifica com a parcela do Direito Internacional que tem maior abrangência subjetiva”. Sobre as criticas e para uma discussão mais aprofundada das diferenças entre as normas “comuns” (ordinary international law) e as jus cogens ver LINDERFALK, Ulf. What Is So Special About Jus Cogens? – On the Difference between the Ordinary
and the Peremptory International Law. In.: International Community Law Review, nº 14, P. 3-18;
2012.
147 CVDT. Art. 53.
148 Neste sentido, por todos, PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op. Cit. P. 163.
149 Neste sentido GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de... Op. Cit. P. 209; BAPTISTA, Eduardo Correria. Ius cogens... Op. Cit. P. 267 e ss.
150 Neste sentido PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op. Cit. P. 287; e,
como destaca GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de... Op. Cit. P. 209: “Se isso fosse admitido, esta-se- ia não só a obliterar a novidade deste conceito como a confundir aspectos do âmbito subjetivo de aplicação das normas com os aspectos materiais do respectivo conteúdo”.
151 CVDT. Art. 53: “só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.
superior da primeira. Isto é, deve existir um consenso de que determinado costume existe é superior às demais regras de direito internacional152. Em termos práticos, a maior diferença está justamente na impossibilidade de derrogação das jus cogens, mesmo que inter partes. Ou seja, enquanto se admite que um costume universal pode ser revogado entre dois Estados por um tratado internacional, as normas consideradas imperativas não se sujeitam a nenhuma derrogação. Apenas podem ser alteradas por norma de
mesma natureza e não um simples tratado153.
A grande questão na discussão da natureza jurídica da liberdade dos mares é saber se tal princípio, de origem essencialmente costumeira, atingiu ou não um grau de imperatividade. Como se viu, a liberdade de navegação surgiu da prática – e muita discussão – entre as potências marítimas da idade
moderna154. Todavia, atualmente, trata-se de um princípio que atinge a todos
os Estados do Globo. Independentemente de sua base voluntarista e de sua aceitação, a liberdade dos mares se impõem a todos, mesmo não tendo por base e fundamento uma prática iniciada com todos, mas apenas aqueles com importante frota marítima155. Todavia, além de já estar positivado, trata-se sem dúvidas de uma prática geral aceita como direito pela generalidade da sociedade internacional156.
Como dito no início deste subtópico, grande parte da doutrina afirma ser a liberdade dos mares uma norma que já pode ser considerada
imperativa157. Esta parece, em nossa opinião, a melhor posição a ser
adotada. Talvez o principal argumento neste sentido seja a questão da
152 Neste sentido THIRLWAY, Hugh. The Sources of International Law. In.: EVANS, Malcolm D.,
International Law. P. 95-121, Oxford University Press, Nova Iorque; 2010, P. 119; FERREIRA, André
da Rocha; CARVALHO, Cristieli; MACHRY, Fernanda Graeff; RIGON, Pedro Barreto Vianna.
Formation and Evidence of Customary International Law. In.: UFRGS Model United Nations Journal,
Vol. 1, P. 182-201; 2003, P. 195.
153 Neste sentido PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de... Op. Cit. P. 286.
154 Vide a questão do mare liberum X mare clausum acima.
155 BROWNLIE, Ian. Principles of... Op. Cit. P. 251. Defende que trata-se de um princípio geral de
direito.
156 Neste sentido, por todos, CHURCHILL, Robin Rolf; LOWE, Alan Vaughan. The law... Op. Cit. P.
145.
157 Sobre a questão destaca IBLER, Vladmir. Jus cogens and... Op. Cit. P. 760: “This norm is undisputedly a ‘jus cogens norm’. We consider it, first and foremost, as evidence that ‘jus cogens
norm’ are extant in the system of the 1982 Convention. We further emphasize that the norm of the
same content used to exist also in the law of the sea system before its codification, and that it is still extant today as a norm of general customary international law. This norm, therefore, undeniably obliges all extant States in general. It obliges some of them (the majority) pursuant to conventional law, and the rest pursuant to general customary international law”.
impossibilidade de derrogação da liberdade dos mares. Se for aceita com um mero costume universal, tal liberdade poderia ser passível de alteração, se não para todos os Estados, pelo menos inter partes, o que não faria sentido. A liberdade dos mares e de navegação deve ser imperativa e inderrogável, seja por um costume ou tratado bilateral ou mesmo multilateral. Uma vez que se aceite a derrogação desta liberdade para determinado Estado – ou grupo – automaticamente perde-se todo o seu sentido de existência conquistado historicamente.
Em suma, a liberdade de navegação, para além de ser direito consuetudinário, esta norma já atingiu um status superior aos demais costumes, sendo considerada uma jus cogens de direito internacional. Desta maneira, não são aceitas alterações ou derrogações, parcial ou total, em razão de sua natureza jurídica, a não ser por norma ulterior de mesma natureza que venha existir.
Capítulo II – A (re)ação internacional para a proteção do meio marinho: a