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Os embargos de divergência, assim como os demais recursos excepcionais, são dotados
de características específicas, essencialmente relacionadas à admissibilidade recursal, em especial
60 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.
1000.
61 “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;”
62 ALVIM, Teresa Arruda; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO,
Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. In: ALVIM, Teresa Arruda et al (Coords.). 2.ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 100.
4.3. A necessidade de prequestionamento do objeto do dissídio e a impossibilidade de (...) 109
o prequestionamento e a impossibilidade de reexame de matéria fático-probatória nos recursos
extraordinário e especial.
O prequestionamento é requisito constitucional específico dos recursos excepcionais, o
qual requer, a partir do conceito de “causas decididas”, a emissão de juízo de valor pelo Tribunal
de origem sobre a interpretação de dispositivo, constitucional ou de lei federal conforme o caso,
para efeito de preenchimento do referido requisito.
Deveras, a configuração do prévio questionamento não significa a expressa menção do
dispositivo infraconstitucional ou constitucional apontado como violado no acórdão proferido
pelas Cortes de origem.
Com efeito, para o efetivo cumprimento do requisito de admissibilidade, é imprescindível
que no aresto objeto do recurso especial e/ou recurso extraordinário a questão tenha sido discutida
e decidida fundamentadamente pelo Tribunal a quo, ou seja, tenha sido emitido um juízo de valor
sobre a questão, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável
para o conhecimento do recurso excepcional.
Em tal contexto, necessário consignar que o STF tem adotado entendimento similar ao
STJ, ao não admitir a configuração de prequestionamento em razão da simples oposição de
embargos de declaração
63-64.
Em síntese, a clássica orientação doutrinária no sentido de que a Corte Constitucional
admite prequestionamento ficto, o que teria inclusive fundado o art. 1.025
65do CPC/2015, tem
sido mitigada reiteradamente em julgados do STF
66-67.
63 “A tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre
o prequestionamento. Incidência da Súmula n.º 282/STF. (...)” (Excerto da ementa do ARE 1141297 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-187 divulg. 05.09.2018 public. 06.09.2018).
64 “As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram prequestionadas, em que pese a
interposição de embargos de declaração. Óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.” (Excerto da ementa do ARE 926722 AgR, Relator(a): Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-093 divulg. 04.05.2017 public. 05.05.2017).
65 “Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
66 “O requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais inéditas. Esta Corte
não tem procedido à exegese a contrário sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.” (Excertos da ementa do ARE 707221 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Processo Eletrônico DJe-173 divulg. 03.09.2013 public. 04.09.2013).
67 “O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A
configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. (...)” (AI 495485 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Acórdão Eletrônico DJe-150 divulg. 31.07.2012 public. 01.08.2012).
110 Capítulo 4. Requisitos específicos de admissibilidade dos Embargos de Divergência (...)
Assim, somente pode ser objeto dos embargos de divergência matéria prequestionada
68e devidamente enfrentada no acórdão embargado julgado pelo órgão fracionário do Tribunal
Superior, no recurso extraordinário ou recurso especial, conforme o caso. Ademais, ainda
que a causa tenha sido decidida pelo Tribunal de origem, mas não apreciada pelo STF ou STJ
no julgamento dos referidos recursos, não haverá tema julgado a ser confrontado no recurso
uniformizador, o que inviabiliza o próprio conhecimento dos embargos de divergência
69.
Sobre o tema, o entendimento de Eduardo Arruda Alvim, Daniel Willian Granado e
Eduardo Aranha Ferreira:
Para que haja interpretação divergente, apta a ensejar a ensejar o cabimento dos embargos de divergência nos termos do art. 1043 do CPC/2015, é preciso que haja prequestionamento. Com efeito, somente com o enfrentamento da questão pela turma julgadora é que se pode cogitar da interpretação de embargos de divergência, caso o órgão fracionário tenha decidido a questão jurídica de forma diversa de outro órgão.70
Por outro lado, assim como nos demais recursos excepcionais, não é possível no julga-
mento dos embargos de divergência o reexame de matéria fática-probatória, materializada nas
Súmulas 7/STJ e na 279/STJ.
Sobre a temática, aduz Luis Guilherme Aidar Bondioli que:
Nesse confronto entre teses jurídicas próprio dos embargos de divergência não se permite um reexame dos fatos firmados nos julgamentos precedentes, a exemplo do que se observa em sede de recurso extraordinário (Súmula n.º 279 do STF) ou especial (Súmula n.º 7 do STJ). Há mero cotejo entre distintas interpretações do direito material ou processual, à luz das premissas fáticas anteriormente firmadas, a fim de que se decida qual daquelas interpretações deve prevalecer.71
68 Araken de Assis pontua que “É preciso, de toda sorte, que a questão julgada haja sido devidamente “prequestio-
nada” (rectius: decidida) no acórdão embargado. É claro que, ante a função estrita do julgamento nos tribunais superiores, a questão há de ser de direito (federal ou constitucional). (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 9.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 991).
69 “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSI-
BILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PRE- QUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. 1. Os embargos de divergência objetivam a resolução interna de dissenso pretoriano existente entre órgãos colegiados, a fim de que o Tribunal uniformize, internamente, a sua interpretação. 2. O novo Código de Processo Civil trata dos embargos de divergência nos arts. 1.043 e 1.044, os quais estabelecem que esses são cabíveis quando o acórdão de órgão fracionário, em recurso especial, divergir de qualquer outro órgão do Superior Tribunal de Justiça, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito. 3. Não se admitem embargos de divergência quando o alegado dissenso se dá entre acórdãos proferidos em habeas corpus, em recurso ordinário em habeas corpus ou mesmo em súmula, o que exatamente ocorreu, in casu. 4. O tema referente à suposta ilegalidade nas interceptações telefônicas nem sequer foi examinado pelo acórdão da Quinta Turma, ora embargado, ao fazer incidir as Súmulas 211/STJ e 282/STF. (...).” (Excertos da ementa do AgRg nos EREsp 1575657/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 18.09.2018).
70 ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. In: ALVIM, Eduardo Arruda; GRANADO, Daniel William;
FERREIRA, Eduardo Aranha (Coords.). 6.ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1058.
71 BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Comentários ao Código de Processo Civil: Dos Recursos – volume XX
(arts. 994-1044). In: GOUVÊA, José Roberto Ferreira; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar; FONSECA, João Francisco Naves da (Coords.). São Paulo: Saraiva, 2016, p. 291.