a O Decreto 737, de 1850 e os Códigos Estaduais

Já no Brasil, o Decreto 737, de 1850184, trazia previsão, no art. 97185, e, principalmente,

no art. 98 (que tratava “da contestação”), de instituto similar ao “despacho saneador”, ao prever que “quando da contestação constar a arguição de nullidarde, o Juiz tornando della conhecimento verbal e summario em audiencia, ou mandando que os autos lhe sejam conclusos, supprirá ou pronunciará a nullidade como fôr de direito e se prescreve no titulo - Das nulidades”.

Posteriormente esses dispositivos foram espelhados, com algumas variantes, nos Códigos Processuais dos Estados - São Paulo, art. 35; Rio Grande do Sul, arts. 339 e 479; Distrito Federal, arts. 139 e 293; Minas, arts. 169 e 182; Pernambuco, arts. 158 e 204; Bahia, art. 1.355; Espírito Santo, arts. 110 e 277; Estado do Rio, arts. 1.148 e

2.271; Santa Catarina, arts. 610 e 1.335.186

Não se tratava exatamente do “despacho saneador”, até porque previa apenas a apreciação de nulidades arguidas na contestação, medida bem mais restrita e limitada, mas não deixava de ser atividade saneadora (similar à prevista hoje nas providências preliminares). Galeno Lacerda, em sua obra clássica sobre o tema, registra o seguinte:

Não é possível ver, porém, nesses dispositivos, como estendem OSCAR DA CUNHA e ELIÉZER ROSA, um “germe” do despacho saneador. No fundo, nada mais faziam que determinar o julgamento prévio de uma exceção dilatória de nulidade, como ocorria com as demais exceções e era costume desde o processo medieval. Mas, e isto é o que

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Que tratava da “ordem do Juizo no Processo Commercial”.

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Decreto 737, de 1850. Art. 97. Na contestação deve o réo inserir, antes da allegação da materia de defesa, a arguição das nullidades de conciliação, acção, citação, e de todos os actos e termos que tiverem occorrido até o ponto da contestação.

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os afasta de qualquer símile com o saneador, o ato do magistrado era provocado pela parte. Continuávamos com um juiz inerte, espectador da batalha judiciária.187

A expressa previsão do instituo surgiu, efetivamente, como a unificação processual.

3.4.2.b. A unificação da legislação processual brasileira. O despacho saneador no CPC de 1939.

Mais tarde, o CPC de 1939, que unificou os diplomas processuais civis, influenciado

pela legislação portuguesa188, conferiu especial tratamento ao saneamento das

nulidades, pois se constatou que “os males do processo tradicional foram agravados com um enxame de nulidades, a que os litigantes sempre recorreram insidiosamente quando lhes faltavam os recursos substanciais com que apoiar as suas pretensões”,

como se extrai da própria exposição de motivos da lei.189

Ainda conforme a exposição de motivos, a legislação processual unificada “submeteu as nulidades a um regime estrito, só as admitindo em casos especiais, quando os atos não possam ser repetidos ou sanadas as irregularidades”, determinando “que o juiz, antes de começado o período de instrução, profira o despacho saneador, em que deverá mandar que o processo seja a tempo expurgado dos seus vícios”.

Constata-se, mais uma vez, a importância que já era conferida pelo legislador ao saneamento do processo, atenção essa que muitas vezes não encontramos hoje na

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LACERDA, Galeno. Despacho saneador..., p. 35.

188 _{José Lopes de Oliveira afirma categoricamente que “a verdadeira fonte do despacho saneador brasileiro, com}

construção algo diversa, é o antigo despacho regulador do direito processual português, introduzido pela legislação processual portuguesa, no começo do século e com as alterações posteriores (...). Cabe a Portugal a primazia no movimento renovador que culminou com a criação do despacho saneador nos moldes de sua atual legislação adjetiva” (Op. Cit., p. 24).

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No item 7 da exposição de motivos do CPC de 1939 consta o seguinte: “O terceiro ponto, finalmente, é o relativo às nulidades, que sempre foram o instrumento da chicana, das dilações e dos retrocessos processuais. Os males do processo tradicional foram agravados com um enxame de nulidades, a que os litigantes sempre recorreram insidiosamente quando lhes faltavam os recursos substanciais com que apoiar as suas pretensões. A nulidade tinha um carater puramente técnico ou, antes, sacramental. Era a sanção das violações das regras do processo em atenção exclusivamente ao espírito de cerimônia e de formalidade, ainda que de tais violações não decorresse nenhum prejuízo para as partes e os atos praticados fossem absolutamente aptos à finalidade a que o processo os destinava. O projeto submeteu as nulidades a um regime estrito, só as admitindo em casos especiais, quando os atos não possam ser repetidos ou sanadas as irregularidades. Estabelecendo, ainda, que o juiz, antes de começado o período de instrução, profira o despacho saneador, em que deverá mandar que o processo seja a tempo expurgado dos seus vícios, o projeto remove, de modo inteiramente satisfatório, uma das causas mais importantes de desmoralização do processo e uma das fontes mais abundantes das insídias, surpresas e injustiças em que era tão rico o processo tradicional.”.

prática forense, quando, por não ser conferida a devida importância à fase de saneamento, o processo avança eivado de vícios, muitas vezes sanáveis.

À época, o art. 293 do CPC de 1939 estabelecia que “decorrido o prazo para contestação, ou reconvenção, se houver, serão os autos conclusos, para que o juiz profira o despacho saneador dentro de dez (10) dias”.

Em seguida, no art. 294, o código (ao final da sua vigência) previa as providências deveriam ser tomadas pelo juiz a fim de que o processo somente avançasse quando livre de vícios. 190

Não havia, no CPC de 1939, a previsão para realização de audiência preliminar (fosse para conciliação ou para saneamento e organização do processo), apesar de na exposição de motivos o legislador pretender um processo oral:

Si a questão era de remodelar o processo no sentido de torná-lo adequado aos seus fins, de infundir na máquina da justiça um novo espírito, que é, precisamente, o espírito público, tão ausente da concepção tradicional do processo; si o problema era, em suma, de racionalizar o processo, adaptando-o às formas mais precisas adquiridas pelo espírito humano para o exame e a investigação das questões, a opção não poderia decidir-se a não ser pelo processo oral, em uso em toda a Europa, à exceção da Itália, onde, porém, a reforma está iminente. O processo oral atende a todas as exigências acima mencionadas: confere ao processo o carater de instrumento público: substitue a concepção duelística pela concepção autoritária ou pública do processo; simplifica a sua marcha, racionaliza a sua estrutura e, sobretudo, organiza o processo no sentido de tornar mais adequada e eficiente a formação da prova, colocando o juiz em relação a esta na mesma situação em que deve colocar-se qualquer observador que tenha por objeto conhecer os fatos e formular sobre eles apreciações adequadas ou justas. O ponto é importante. No processo em vigor o juiz só entra em contacto com a prova testemunhal ou pericial através do escrito a que foi reduzida. Não ouviu as testemunhas, não inspecionou as coisas e os lugares. Qual o gráu de valor que conferirá ao depoimento das testemunhas e das partes, si não as viu e ouviu, si não seguiu os movimentos de fisionomia que acompanham e sublinham as palavras, si no escrito não encontra a atmosfera que envolvia no momento o autor do depoimento, as suas palavras ou o seu discurso? Que juízo formará sobre a situação dos lugares e a condição das coisas, descritas no laudo pericial, si de uma e de outra não tem nenhuma impressão pessoal? Tudo quanto foi objeto de prova, visto apenas através da transcrição de impressões alheias, o juiz o colocará no mesmo plano, por lhe faltar precisamente o critério pessoal, único que o autoriza a medir o valor das provas, a graduar o seu peso, a conferir a cada uma o seu coeficiente especifico na formação do juízo. O processo oral coloca à disposição do processo judiciário,

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CPC/39. Art. 294. No despacho saneador, o juiz: I - decidirá sobre a legitimidade das partes e de sua representação, ordenando, quando for o caso, a citação dos litisconsortes necessários e do órgão do Ministério Público; II - mandará ouvir o autor, dentro em três dias, permitindo-lhe que junte prova contrária, quando na contestação, reconhecido o fato em que se fundou, outro se lhe opuser, extintivo do pedido; III - examinará se concorre o requisito do legítimo interesse econômico ou moral; IV – pronunciará as nulidades insanáveis, ou mandará, suprir as sanáveis bem como as irregularidades; V – determinará, ex-officio ou a requerimento das partes, exames, vistorias e outras quaisquer diligências, na forma do art. 295, ordenando que os interessados se louvem dentro de 24 horas em peritos, caso já não haja feito, e indicando o terceiro desempatador, como prescreve o art. 129.

exatamente o método que torna possível ao espírito humano a aquisição de certezas mais ou menos satisfatórias nos domínios até então entregues ao jogo e às preferências da opinião.191

Pela leitura dos arts. 295 e 296, do CPC de 1939192, nota-se que após o “despacho

saneador” poderia ser marcada diretamente a audiência de instrução e julgamento, sem realização de prévia “audiência de conciliação” (preliminar). Registra Leonardo Greco que “apesar do entusiasmo demonstrado pelo codificador com a oralidade, esta não se

estendia ao saneador, proferido por escrito”193.

As partes não eram instadas a participarem da formação da decisão (influenciar no convencimento do juiz), apenas para suprirem eventual nulidade, depois de já constatadas pelo juiz (CPC/39, art. 295). O “despacho saneador” era um ato solitário do juiz, típico da fase metodológica vivida pelo direito processual à época.