As considerações sobre o direito de propriedade contribuem para o debate necessário acerca do direito pleiteado por índios e agricultores no TI Passo Grande do Forquilha, destacando os argumentos legais e jurídicos que ambos alegam. De um lado os índios reivindicam as terras, consideradas de ocupação tradicional e, de outro, os agricultores, possuindo o título de propriedade, muitos centenários, comprovam ter a posse e o domínio sobre as terras.
O instituto da ocupação tradicional trazido pela CF de 1988 fez nascer duas vertentes interpretatórias, uma moral, relacionada à ligação do índio com a terra, e outra mais legalista, considerando o termo tradicionalidade como algo relacionado à cultura indígena, relativa necessariamente à questão da posse permanente. De acordo com Freitas Júnior (2007), a relação de posse que os índios têm com a terra onde vivem é explicada pelo indigenato, sendo este considerado um direito originário, protegido pela Constituição. Para este autor, o indigenato não pode ser comparado apenas com a questão da ocupação territorial e, que pode ser derivada da propriedade. Ao contrário, a relação indígena com a terra é algo que diz respeito à sua essência e existência.
Mendes Júnior (1912) escreveu que o indigenato é questão legítima por si só, sendo independente de processo legitimador. Já a ocupação depende de legitimidade, ou seja, de fatores que a tornem legal. Ainda sobre essa questão cabe ressaltar que:
O indigenato consiste no reconhecimento do direito congênito dos índios sobre suas terras, um direito anterior e histórico, preexistente ao próprio sistema jurídico português e brasileiro e que, portanto, prevalecerá sobre qualquer outro direito que se pretenda sobre esses territórios tradicionais. É com base no indigenato, reafirmado pelo ordenamento jurídico nacional desde a época colonial, que se justifica a nulidade de todos os títulos existentes sobre as terras indígenas e a consequente retirada dos não-índios da região após a demarcação. É também com base neste instituto que o ato da demarcação possui feição meramente declaratória, não constituindo o direito dos índios sobre suas terras, mas apenas o declarando a fim de delimitar seus “domínios” (FEIJÓ, 2014, p. 5).
Essas considerações buscam afirmar que o direito congênito dos índios sobre a terra não depende de reconhecimento legalmente formalizado (YAMADA, 2006), sendo que sua proteção se revela através da tradicionalidade da ocupação da terra pelos índios, conforme o art. 231, §1º, da CF. Contudo, essa ocupação tradicional não pode ser confundida com a simples ideia de ocupação ou posse imemorial, no sentido meramente temporal, tendo em vista que a Constituição não menciona qualquer fator relativo ao tempo, mas apenas condiciona a expressão à noção de habitat (FREITAS JÚNIOR, 2010).
A questão da tradicionalidade expressa na Constituição Federal pode ser considerada sob a ótica das terras ocupadas por indígenas ao longo das gerações, sem interrupção, ou seja, habitadas em caráter permanente, sendo usadas para o desenvolvimento de atividades de produção e que fazem parte do processo de reprodução de suas tradições, cultura e costumes.
Dois importantes instrumentos que consideram a questão do marco temporal, e que sustentam a necessidade de que a ocupação tradicional dos indígenas na terra deve ser igual a da Constituição, 1988, são relevantes quando se discute a posse. Na decisão do Supremo Tribunal Federal (PET nº 3.388-RR), envolvendo a Reserva Raposa Serra do Sol de Roraima, são fixadas diversas salvaguardas institucionais acerca das terras indígenas, as quais constituem normas decorrentes da interpretação da Constituição e que devem ser consideradas em todos os processos de demarcação de terras indígenas. Destaque para a transcrição do seguinte trecho:
No voto condutor deste julgamento, do ministro Carlos Ayres Britto, está consignado ser o marco temporal da ocupação a data em que a Carta de 1988 veio à baila: I – o marco temporal da ocupação. Aqui é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação da área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro [...] (STF, Petição nº 3.388-RR, p. 111).
Seguindo as orientações dessa decisão do STF, o Parecer nº
0001/2017/GAB/CGU/AGU, também evidencia a questão do marco temporal, considerando que só são terras indígenas as ocupadas por índios na data da promulgação da Constituição de 1988.
Assim, a propriedade privada que também é tutelada pela CF (art. 5º, XXII), é considerado instituto do qual flui o aspecto da titularidade. De forma contrária do que o indigenato, a posse e a propriedade privada situam-se dentre daqueles direitos adquiridos ao longo da vida. A posse é exercício inerente ao proprietário, adquirida através da prática reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao exercício desse direito (FREITAS JUNIOR, 2010).
Gomes (2017) destaca que o debate que envolve o direito indígena à posse das terras tradicionalmente ocupadas, em contrapondo ao direito à propriedade privada pelos agricultores amplia as questões relacionadas ao utilitarismo. Dessa discussão é fundamental considerar todos os aspectos jurídicos envolvidos, como forma de proteger direitos legalmente efetivados ao longo do tempo.