A outorga onerosa do direito de construir

A expressão “outorga onerosa do direito de construir” (OODC) advém da Seção IX, do Capítulo II, artigos 28 a 31, da Lei nº 10.257/2001 Estatuto da Cidade29_{. Por ser um instrumento normativo básico, o Plano Diretor tem a função}

29 _{Da outorga onerosa do direito de construir:}

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. § 1º. Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno.

§ 2º. O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana.

§ 3º. O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperada em cada área.

Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

de estabelecer a existência, forma e extensão desse instituto e contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

Da leitura da Lei nº 10.257 /2001 Estatuto da Cidade é possível extrair que o art. 28 trata da instituição do SC. O artigo 29 se refere à permissão de alteração do uso do solo. Ambos os artigos prescrevem sobre institutos do SC e do direito de alteração de uso do solo. Os seguintes, 30 e 31, fazem referência aos atos administrativos que formam os artigos 28 e 29, tratando da outorga onerosa do direito de construir e da outorga onerosa do direito de alteração de uso do solo (BOSQUESI, 2006, p. 35). Ainda sobre o artigo 28 da Lei nº 10.257/2001 Estatuto da Cidade, é importante destacar que em seu parágrafo terceiro existe a determinação de que será tarefa do Plano Direitor Municipal definir quais serão os limites máximos que poderão ser atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, devendo ser considerada a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade de cada área.

A CF/88 garante o direito de propriedade, entendendo que pode e deve restringir o uso e a disposição deste, uma vez que várias atividades, como construções e utilização do terreno, que porventura objetivem fins diversos (como lazer e outros usos), venham a ser permitidas sobre o solo urbano. Essas atividades conferem ao solo urbano valor que deve ser considerado independente de qualquer causa externa à propriedade, traduzindo-se como elemento econômico da propriedade, tratado como objeto de proteção jurídica. O referido componente econômico implica um volume de utilização mínimo da unidade de solo urbano que não poderá ser reduzido no momento da fixação do padrão, ou seja, do coeficiente único de aproveitamento, que nas zonas urbanas carecerá ser a expressão do volume máximo de utilização da propriedade conforme reza o princípio de sua função social, não podendo ser exigida do proprietário nenhuma espécie de contrapartida (GRAU, 1983, p. 77).

O município é o responsável pelo controle do uso de seu solo urbano, respeitando o interesse social; avaliará localmente, cabendo-lhe a competência e a responsabilidade para apontar qual será a determinação do coeficiente único de aproveitamento.

Art. 30. Lei Municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando:

I – A fórmula de cálculo para a cobrança;

II – Os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga; III – A contrapartida do beneficiário.

Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.

Assim agindo, ao definir o coeficiente aplicável à totalidade de seu território, não invadirá a área de competência da União, uma vez que não estará regulando a propriedade em seu aspecto civil, apenas em seu aspecto urbanístico (DE SOUSA apud GRAU, 1983, p. 77). Dessa feita, considerando que o direito de propriedade consagrado na CF/88 está condicionado pelo princípio da função social da propriedade, ele não deve exceder determinada extensão de uso e disposição, cabendo a quem o exceder o dever legal de contribuir para novos gastos públicos adicionais, que deverão ser custeados por meio de tributos (DE SOUSA, 2016, p. 199).

A OODC é um instituto jurídico-urbanístico, apoiado nos fundamentos do SC, desenvolvido com base nos princípios da solidariedade, justiça social e função social (SILVA, 1981, p. 264). O referido dispositivo somente poderá ocorrer no que a lei permitir, ou seja, será necessária previsão legal que deverá estar atrelada ao zoneamento urbano. O Estatuto da Cidade abarca essas estruturas legais em seu artigo 28, parágrafo terceiro, no qual determina que o Plano Diretor terá o condão de definir os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, levando sempre em consideração o binômio proporcionalidade entre a infraestrutura existente e aumento da densidade esperada em cada área do município. Forte nessas constatações, fica claro que a lei acolheu alguns mecanismos integradores (do conceito de SC), como: a vinculação com o zoneamento, a proporcionalidade entre infraestrutura e aumento de densidade em cada área e a onerosidade do SC (DE SOUSA, 2016, p. 200).

Assim, o poder legal de conferir o direito de construir acima dos limites legais, por meio do emprego de seu Plano Diretor, cabe exclusivamente ao município. Somente o município terá o poder de determinar, considerando sua infraestrutura existente e o aumento da densidade esperada, em que área de sua territorialidade isso poderá ocorrer. Dessa feita, o proprietário ou titular do direito de construir está submetido ao consentimento do órgão municipal competente (CARVALHO FILHO, 2009, p. 201).

Conforme reza o Estatuto da Cidade, o município, por meio de seu Plano Diretor, terá competência para estabelecer as áreas que entender viáveis para operar a realização de edificações acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, desde que o interessado ofereça a contrapartida pelo benefício auferido. Nessa linha de ação, quando na área apontada se fizer possível uma construção, tem-se duas situações: a) a construção poderá vir a ser realizada dentro dos limites abraçados pelo coeficiente básico de aproveitamento; ou b) será necessária a utilização de potenciais adicionais, desde que

seja pago o preço respectivo pelo coeficiente adicional. Nessas duas possibilidades, destaca-se que sempre será preciso a concessão de licença para construir. A referida licença é ato administrativo vinculado, uma vez que precisa vir precedida de requisitos para sua concessão, podendo ou não ser deferida. No caso de ser deferida, dá ao proprietário da área o direito subjetivo de erguer a construção conforme concedido pela licença. Uma vez deferida a concessão da licença, o direito de construir é gerado (DE SOUSA, 2016, p. 200-201). Em ambas as situações, destaca-se a presença do exercício do poder de polícia fiscalizatório público por parte do município.

É importante ressaltar que uma situação é a possibilidade de construção adicional para área mediante a OODC, situação distinta será a concessão da licença para construção. A licença para construir é ato vinculado, ao passo que a submissão de determinada área ao mecanismo de aumento do potencial construtivo empregando o uso de outorga onerosa é ato discricionário do município. Assim, em regra, para que seja viável a possibilidade de emprego da outorga na área desejada, será necessário percorrer três etapas distintas. Inicialmente, será preciso que exista um prévio estudo de impacto de vizinhança e estudo de impacto ambiental para a área em questão. A segunda etapa será a confirmação da previsão de possibilidade de aplicação do acréscimo de potencial construtivo na referida área, mediante previsão no Plano Diretor e em lei municipal específica. Por fim, considerando o interesse de construir acima do potencial básico permitido, deverá ocorrer o pagamento de contraprestação, que será calculado utilizando fórmula matemática específica, prevista em lei municipal, que estabelecerá critérios e condições que deverão ser aplicadas para a concessão da outorga. Assim, após possibilitar a outorga para uma área determinada sempre continuará a existir a presunção de que a construção é compatível com a ordem pública, da mesma forma como ocorre no caso do direito de construir que se realiza dentro do coeficiente básico, fixado pela municipalidade (DE SOUSA, 2016, p. 201). Verifica-se que nem todos os municípios do País agem realizando as três etapas mencionadas. Todavia, reforça-se aqui a importância de realizar os três passos para assegurar a boa utilização da OODC. Em Porto Alegre não é obrigatória a apresentação do EIV prévio.

Nessa linha de pensamento, caso a administração pública perceba que uma área específica do município possui construções acima do coeficiente básico, compreende-se que a área apontada não será indicada como área passível de OODC. É importante destacar que a permissão legal para construção acima do coeficiente de aproveitamento somente será deferida se existir estoque de construção adicional disponível para ser

aplicado na área em questão. A quantidade de SC que pode ser comprada, em cada zona, é limitada e é o que se chama de estoque construtivo. O artigo 68 do PDDUA (2010) apresenta a forma de determinação dos estoques.30 _{No tocante ao estoque, é imperioso} que tenha sido previsto anteriormente pelo poder municipal. Caso contrário, se for constatada a inexistência desse estoque, a outorga onerosa não será deferida e, ato contínuo, a licença para construção adicional será negada.

Ao deferir a concessão da OODC ao particular, o município tem a responsabilidade de criar certo equilíbrio entre dois elementos: os espaços públicos e os espaços privados. O objetivo desse equilíbrio é resgatar a verdadeira funcionalidade social da propriedade urbana, ou seja, buscar a contrapartida pelo uso privado (exclusivo) de um bem coletivo. É importante destacar que a propriedade e seu uso não sejam tratados de forma separada, mas como um todo maior, que deve ser empregado de maneira que venha a agregar, reunindo comunidade e cidade. O uso adicional de uma propriedade é um notório privilégio que nem todos têm. O IA de um município foi pensado para preservar o bem comum e o distribuí-lo da maneira mais equitativa possível. O IA não é uma solução perfeita, é uma solução possível. Ele visa colocar alguma ordem no desenvolvimento urbano de cidades que, muitas vezes, nasceram sem planejamento. Dessa forma, justifica-se a entrega de uma contrapartida para que a comunidade (em sua totalidade) seja de fato compensada, uma vez que essa propriedade possui uma função social que ultrapassa interesses considerados individuais. A contrapartida em HIS é capaz de proporcionar à população necessitada um ganho real, uma vez que fornece habitações feitas com boa técnica, em locais urbanizados de forma adequada, que formarão novos bairros, melhorando a cidade e a vida das pessoas. Toda a sociedade ganha com isso; fazer HIS faz com que as cidades se livrem da necessidade de tratar das chagas das sub- habitações. Ao exercitar essa função social, funcionaliza-se o exercício do direito de propriedade, legitimando-o. É fundamental esclarecer que foram os pagamentos de

30 _{Art. 68. A aplicação do Solo Criado, definido nos incs. I, II e III do art. 111 desta Lei Complementar}

deverá partir de estoques calculados com base em 30 eco/ha (trinta economias por hectare) nos Corredores de Centralidade e 20 eco/ha (vinte economias por hectare) nas demais zonas, assim distribuídos:

I – 75% (setenta e cinco por cento) do estoque de índices adensáveis nas UEUs (Unidades de Estruturação Urbana);

II – 25% (vinte e cinco por cento) do estoque de índices adensáveis nas Macrozonas.

Parágrafo único. Fica garantido um estoque de índices adensáveis de, no mínimo, 10.000m² (dez mil metros quadrados) por UEU nas zonas adensáveis, conforme Anexo 4 desta Lei Complementar, estoque esse não renovável.

tributos, feitos por todos os cidadãos de forma genérica, que tornaram viável existir um maior investimento de infraestrutura naquele local, viabilizando o aumento adicional do potencial construtivo que será usufruído pelo particular (DE SOUSA, 2016, p. 201-202).