Como demonstramos, a obrigatoriedade da aplicação de precedentes vinculantes impacta consideravelmente na plenitude da liberdade de convicção do julgador. O já analisado artigo 489, §1º, V e VI, do CPC/2015, estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial quando: “V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. O inciso VI faz menção a casos em que o julgador está autorizado a afastar a incidência do precedente do caso concreto que se apresenta para julgamento, deixando de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, desde que demonstre a existência de distinção no caso em julgamento. Trata-se do instituto chamado de distinghuishing, ou distinção.
Nas palavras de Didier Jr, Braga e Oliveira (2017, p. 559)
Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (grifos dos autores)
Complementando a explicação conceitual deste instituto, Marinoni (2016B, p. 230) explica que “o distinguishing expressa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente.” Prossegue:
Assim, é necessário delimitar a sua ratio decidendi, considerando-se os fatos materiais do primeiro caso, ou seja, os fatos que foram tomados em consideração no raciocínio judicial como relevantes ao encontro da decisão. O distinguishing revela a demonstração entre as diferenças fáticas entre os casos ou a demonstração de que a ratio do precedente não se amolda ao caso sob julgamento, uma vez que os fatos de um e outro são diversos. (MARINONI, 2016B, p. 230).
Marinoni, Arenhardt e Mitidiero (2016, p.578), ao tecerem comentários acerca do Novo Código de Processo Civil, assim descrevem o instituto da distinção:
Existindo precedente constitucional ou precedente federal sobre o caso debatido em juízo, a fidelidade ao direito constitui fidelidade ao precedente. Daí que a ausência de efetivo enfrentamento – mediante a demonstração de distinção – pelo juízo de precedente invocado pela parte constitui omissão relevante na redação da fundamentação. Existindo precedente invocado pela parte, esse deve ser analisado pelo juízo. Se disser efetivamente respeito à controvérsia examinada em juízo, deve ser adotado como razão de decidir. Se não, a distinção entre o caso precedente e o caso concreto deve ser declinada na fundamentação. A ausência de efetivo enfrentamento do
precedente constitui violação do dever de fundamentação (art. 489, §1º, VI, CPC).
Lorena Miranda Santos Barreiros (2016, p. 206) conceitua o instituto do distinguishing como sendo “não apenas o método de confronto entre o precedente e o caso concreto, como, também, o resultado desse confronto, quando constatada diferença entre os elementos comparados”.
O procedimento para a realização da distinção, conforme explicam Didier Jr, Braga e Oliveira (2017, p. 560), é o seguinte:
Notando, pois, o magistrado que há distinção (distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente, pode seguir um desses caminhos: (i) dar à ratio decidendi uma interpretação restritiva, por entender que peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing), caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente, nos termos do art. 489, §1º, VI, e 927, §1º, CPC; (ii) ou estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative distinguishing), justificando-se nos moldes do art. 489, §1º, V, e 927, §1º, CPC. (grifos dos autores)
Como se vê, a distinção pode ser feita de forma restritiva ou ampliativa (também chamada de extensiva), o que permite certa liberdade ao julgador na aplicação ou não do precedente. Tal liberdade, entretanto, deve ser entendida como a mesma liberdade que rege o princípio do livre convencimento motivado. Ou seja, deve ser motivada, justificada, fundamentada juridicamente.
Assim, mesmo os precedentes com eficácia vinculante, isto é, com força de aplicação obrigatória, podem ter sua incidência afastada pelo julgador, nos casos em que se possa realizar a distinção. Aliás, mais do que uma possibilidade, o distinguishing se impõe na aplicação de qualquer precedente, inclusive os vinculantes, constituindo-se em um dever do julgador (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 561).
No mesmo sentido, o enunciado nº 306, do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que estabelece: “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”.
Perde intensidade, assim, o argumento segundo o qual o julgador estaria completamente tolhido em sua liberdade decisória, visto que a possibilidade de distinção restritiva ou ampliativa de um precedente ao caso sub judice lhe permite a realização do esforço hermenêutico necessário para a aplicação das normas. Nesse sentido,
Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a depender de traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um determinado precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 561)
Desse modo, compete ao julgador a incumbência de interpretar o precedente para verificar se sua ratio decidendi se aplica à situação concreta, da mesma maneira que precisa interpretar a lei para verificar se os fatos concretos correspondem à sua hipótese normativa. Portanto, exercício hermenêutico estará presente na deliberação do julgador.
A realização da distinção, mais do que uma possibilidade, “é dever de todo e qualquer órgão jurisdicional diante de todo e qualquer precedente que o vincule”, consoante as palavras de Didier Jr, Braga e Oliveira (2017, p. 561). É este também o entendimento disposto no enunciado nº 174 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independentemente da origem do precedente invocado.”
Desse modo,
[...] se, feita a comparação, o magistrado observar que não há aproximação entre o caso concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação extensiva (ampliative distinguishing). (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 562)
Há que se tomar cuidado, no entanto, para a ocorrência de distinções sem qualquer fundamento, ao sabor da convicção do julgador que, a pretexto de não seguir o precedente vinculante realiza uma suposta distinção inoportuna. É o que a doutrina chama de inconsistent distinguishing, ou distinção inconsistente. Marinoni (2016B, p. 230) defende que tal conduta deve ser fiscalizada e combatida, afirmando que
Ao realizar o distinguishing, o juiz deve atuar com prudência e a partir de critérios. Como é óbvio, poder para fazer o distinguishing está longe de significar sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm. Aliás, reconhece-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado quando tenta distinguir casos com base em fatos materialmente irrelevantes. (grifos do autor)
O controle da atividade judicial pelos operadores do direito permite que uma distinção mal feita ou mal intencionada seja prontamente percebida e exposta. A liberdade para realizar o distinguishing não é absoluta. Pelo contrário, deve seguir o procedimento processual previsto em lei e ser devidamente motivada, justificada, fundamentada juridicamente, sob pena de se incorrer no denominado inconsistent distinguishing. Dessa forma, a simples indicação de quaisquer fatos diferentes entre os casos, a fim de justificar a distinção, não é suficiente.
Fatos não fundamentais ou irrelevantes não tornam casos desiguais. Para realizar o distinguishing, não basta ao juiz apontar fatos diferentes. Cabe-lhe argumentar para demonstrar que a distinção é material, e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente. Ou seja, não é qualquer distinção que justifica o distinguishing. A distinção fática deve revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente. (MARINONI, 2016B, p. 231)
A despeito da necessidade de semelhança fática entre o caso sub judice e o precedente que se analisa a aplicabilidade, existem decisões que estendem a aplicação do mesmo a hipóteses em que são consideradas outras circunstâncias fáticas, que não estavam presentes no caso solucionado no precedente paradigma, trazendo a ideia de extensão ou incremento do precedente. Ou seja, a técnica de distinguishing não apenas permite a distinção do caso sob julgamento para a não aplicação do precedente, mas, igualmente, para ampliação do alcance do precedente. Trata-se da técnica denominada de ampliative distinguishing, ou distinção extensiva. Marinoni (2016, p. 340) explica:
Isso ocorre quando o caso, em princípio, não se submete ao precedente, mas a racionalidade da ratio decidendi diante do caso que deu origem ao precedente evidencia que o caso sob julgamento também deve ser resolvido mediante a aplicação do precedente. Na última hipótese, a falta de ampliação do alcance do precedente é que violaria a igualdade perante o direito. Em relação à distinção que amplia o alcance do precedente para o caso que não apresenta idêntica circunstância fática, Marinoni (2016B, p. 232) ressalta que “o distinguishing é apenas viável quando o novo fato não é incompatível com o resultado a que se chegou no precedente”. Sendo compatível,
[...] o distinguished acaba permitindo a alteração do precedente, ou melhor, a mudança da ratio decidendi do precedente. Há, em verdade, uma pequena correção da ratio decidendi ou a sua acomodação a um caso que, além de caracterização pelas circunstâncias fáticas (ainda que não todas) que marcaram aquele que deu origem ao precedente, é constituído por outros fatos materiais. Note-se que o caso obviamente não pode ser integralmente diverso. Ele deve conter os fatos presentes no caso que abriu ensejo ao precedente, aos quais se somam novas circunstâncias fáticas. (MARINONI 2016, p. 232)
Somente a adequada fundamentação da decisão judicial concederá legitimidade à distinção realizada pelo julgador. Além do mais, a ausência de uma fundamentação que demonstre a existência da distinção incorre em nulidade, como já demonstrado.
Há quem defenda que, mais do que uma técnica de julgamento, o distinguishing é um direito subjetivo da parte contra a aplicação, ao seu caso concreto, de um determinado precedente que com ele não se coaduna, em razão da ausência da realização da adequada confrontação entre o substrato fático que embasou o precedente e aquele que subjaz a sua pretensão. É o caso, por exemplo, de Barreiros (2016, p. 207):
É possível, pois, divisar-se, no contexto da teoria dos precedentes no direito brasileiro e à luz da concretização do devido processo constitucional de produção da decisão judicial, um verdadeiro direito subjetivo à distinção, de cunho prestacional, titularizado pela parte e tendo por sujeito passivo o órgão julgador.
Busca-se, assim, evitar que a parte demandante veja a aplicação, ao seu caso concreto, de um determinado precedente que com ele não se coaduna, simplesmente em razão de uma confrontação inadequada entre o substrato fático que embasou o precedente e aquele pertinente à sua pretensão. O conteúdo jurídico do direito subjetivo ao distinguishing, nas palavras de Barreiros (2016, p. 207), contempla a imposição de deveres ao julgador, podendo- se destacar:
a) o dever de consulta às partes antes de se definir o precedente a ser utilizado em um dado caso concreto, possibilitando-lhes, à semelhança com o tratamento atualmente dado à fixação dos pontos controvertidos no processo civil pátrio, a discussão quanto aos fatos relevantes ao julgamento da causa e ao precedente escolhido; b) a necessidade de fundamentação quanto à escolha do precedente e a sua aplicação ao caso concreto; c) a necessidade de fundamentação quanto à exclusão da aplicação do precedente no caso concreto.
Verificamos, então, a influência do instituto do distinguishing no sistema de livre convencimento do julgador, podendo-se concluir que mesmo diante da obrigatoriedade de aplicação dos precedentes vinculantes, ainda resta uma pequena margem de liberdade ao julgador quando de sua aplicação, na medida em que pode entender pela sua não aplicação em razão da distinção existente entre os casos. Todavia, essa liberdade encontra limites na própria técnica de distinção, visto que a decisão judicial deve ser fundamentada juridicamente, conforme exploramos no segundo capítulo deste trabalho.
Não se admite, assim, que o julgador opte, livremente, sem motivação, pela não aplicação do precedente, simplesmente porque não concorda com a tese firmada em sua ratio decidendi. Na verdade, todo o sistema de precedentes funciona dessa forma, garantindo uma liberdade ao julgador (embora limitada), com a condição de que, em contrapartida, apresente motivos juridicamente plausíveis para a decisão.