A predação e suas dificuldades conceituais e práticas

No antitruste, um mesmo ato pode ser visto como de desejada competição, ou meramente de predação. Concebem-se, tanto os preços predatórios, como a “inovação predatória”. A análise da conduta de predação não tem sido um campo, mas um pântano teórico e prático. Entende-se que a sua aplicação no campo da inovação é ainda mais insegura. Vestibulando o tema da predação e das suas dificuldades, reporta-se ao texto de Calixto Salomão Filho (2007):

Trata-se do ato pelo qual o agente econômico incorre em prejuízos na expectativa de eliminar o concorrente do mercado, esperando recuperar posteriormente, através de diversas formas, o montante perdido. A definição acima demonstra, por ela mesma, muitas das dificuldades teóricas e práticas existentes em relação a essa figura (p. 159) (...) o grande problema da análise dos comportamentos em direito concorrencial em geral, e com particular ênfase em relação aos preços predatórios, é que estes podem ter uma dupla interpretação. Podem ser entendidos como uma ato extremamente pró-competitivo, assim como um ato anticoncorrencial (p. 171)

É necessário se atentar às premissas do antitruste e do seu desenvolvimento histórico: ainda que se discuta se guarda a concorrência em si (como valor institucional, conforme a tradição pós-guerra alemã), ou se protege o consumidor (direta ou indiretamente, via proteção da eficiência, conforme o debate americano), é um slogan bem aceito que a defesa da concorrência não deve ser uma mera defesa do concorrente (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 34). A alegação de predação, em regra feita pelo concorrente, contém o inerente risco de um falso positivo do qual resulte uma intervenção estatal que não constitua mais que a alocação de um privilégio à firma menos competitiva. Se este privilégio, transpondo-se o tema da predação dos preços à

tecnologia, for a inibição a uma inovação e não de uma prática de preços, tanto mais complicada será a conciliação do antitruste com outros valores (jurídicos, de livre iniciativa) e objetivos institucionais (de política industrial e de C&T). O risco de falsos positivos faz a disciplina do antitruste tomar uma série de cuidados e ressalvas ao aplicar a teoria da predação.

Ainda no campo dos preços, de que parte essa noção, alerta Salomão Filho (2007, p. 159 e seguintes) para a necessidade de se considerar a realidade futura de mercado. Preços predatórios pressupõem prejuízos para eliminação de concorrentes no curto prazo, seguidos abusos da posição de domínio obtida. Em algum horizonte, o predador espera que os lucros do abuso superem os prejuízos da fase de predação.

No campo dos preços, isso importa em análises sobre o custo da predação, seu retorno, e a resistência financeira dos concorrentes. A postura predatória, aparentemente irracional, comporta avaliações estratégicas comportamentais que justificam a sua adoção pela firma, inclusive aquelas de intimidação dos concorrentes pela postura de crazy firm¹⁰.

Além dos parâmetros de custo-preço-lucro, outros aspectos econômicos são chamados à distinção entre atos de competição e atos de predação. De início, os estruturais, pois se entende que, com maior poder de mercado, menores são os custos da predação. Outrossim, observam-se aqueles inerentes à firma (fôlego financeiro para aquele mercado, capacidade ociosa), pois assim se sinaliza a maior probabilidade de manutenção da estratégia. Por fim, não se descuidam as barreiras à entrada, pois garante o máximo aproveitamento da posição obtida, por mais tempo. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 166). Todos esses dados são ou de difícil apreensão (lucros, custos, capacidade financeira, barreiras à entrada), ou são de difícil qualificação entre predação e competição (preços).

Observada análise econômica, o critério jurídico definidor seria a intenção de

“eliminar o concorrente do mercado” (idem, p. 172). A teoria jurídica da predação, baseada na defesa da concorrência como garantia institucional, propõe que se

10 Por envolver prazos e sacrifícios, entende-se ainda ser necessária a análise da própria estrutura do potencial predador, vez que a gestão profissional (remunerada e avaliada por resultados) e problemas de agency poderiam dissuadir estratégias que sacrificam demonstrações no curto prazo, se não podem revelar explicitamente os objetivos (ilícitos) de longo prazo.

verifique “se há uma estratégia expressamente dirigida à eliminação da concorrência”.

Isso assim é sintetizado:

Um comportamento sem sentido econômico para o agente que o pratica (pois pode levar a perdas), acompanhado de requisitos estruturais que criem o razoável risco de levar à eliminação da concorrência, ainda que não o levem concretamente, pode ser também tido como ilícito (idem, p. 175).

Assim, da conjugação da teoria econômica tradicional, com seus aportes (dentro do mesmo paradigma) jurídico-institucionais, resulta o diagnóstico da conduta predatória a partir da conjugação da intenção (conduta) com a possibilidade (estrutura) e avaliação de lucros e prejuízos, em longo e curto prazo (desempenho).

Essa avaliação de intencionalidade, não enfrenta maiores problemas (teóricos e conceituais) em uma competição neoclássica baseada em preços. Neste modelo, para a hipótese de predação, “eliminação da concorrência” e “eliminação dos concorrentes” são quase (senão totalmente) sinônimo. Sobremaneira, se observada a (não) contestabilidade do mercado em questão. Remanescendo agentes ofertando, remanesce a concorrência a ser defendida e as possibilidades de conhecimento econômico e escolha do consumidor.

A concorrência na visão tradicional não pode ser eticamente dirigida à eliminação do concorrente, pois o fair play significaria apenas a maximização do lucro dentro do esquema de custo e receitas marginais – ainda que as versões institucionalistas, dentro do mesmo paradigma, reconheçam as limitações do modelo e os comportamentos estratégicos.

Note-se que Calixto Salomão Filho não propõe um regresso propositado à

“defesa do concorrente”, mas que essa defesa do concorrente é instrumental à defesa da concorrência como instituição – o que sugere coesão com a visão neoclássica do que seja concorrência ou competição:

A proteção dos interesses dos concorrentes consubstancia uma necessidade de proteção da instituição concorrência e, indiretamente, dos consumidores.

Esses interesses estão também presentes nos ilícitos de concorrência desleal, que, ao menos aparentemente, são, de todos, os que mais se dirigem à proteção dos interesses dos concorrentes. Trata-se, no entanto de mera aparência. A proteção de padrões mínimos lealdade é fundamental para que a concorrência não desande para um processo antropofágico que levara necessariamente à formação de monopólios (Idem, p. 93).

O postulado ético de não agir no sentido de eliminar o concorrente (nesse processo “antropofágico”) já não pode ser tão absoluto no modelo evolucionista. Não se propõe uma amoralidade competitiva, tampouco o divórcio entre ética e economia condenado pelo mesmo autor (2007, p 41). Todavia, ao menos no campo da inovação, propõe que é da essência do capitalismo (e do seu sucesso) a introdução de produtos que intentem a destruição do concorrente (ao menos naquele mercado específico ao produto).

Na visão evolucionista, as estratégias nocivas não se dirigem diretamente à exclusão de concorrentes de um mercado, mas ao bloqueio de tecnologias – e suas subsequentes sistêmicas (NELSON, 2000, p. 120) que irão determinar o que são e serão os mercados. Com isso, a missão institucional de defesa da possibilidade de escolha (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 50), em campos em que a competição se dá por inovações e não por preços, deve deslocar o seu foco da atomização dos agentes para a preservação de possibilidades institucionais de desenvolvimento e competição tecnológicas. Naturalmente, temas como o controle de acordos de licenciamentos, naturalmente, assumem protagonismo.