O papel das patentes e licenciamentos no antitruste

Há um caráter dual na economia das patentes e dos seus licenciamentos, na competição e no sistema de inovação. De um lado, aquela é um meio de incentivo à pesquisa, ao premiá-la com o monopólio legal, enquanto que estes são um meio de difusão da inovação e de incremento da competição, pelo qual mais agentes têm acesso à tecnologia patenteada e com base nela ofertam produtos concorrentes.

De outro lado, a patente – e as suas estratégias de exploração e licenciamento – podem ser rígidas a ponto de criar um obstáculo (ou uma intimidação) a que outros competidores se dediquem à criação ou imitação de inovações inseridas na rede daquela tecnologia cumulativa ou sistêmica. Não raro, em muitos campos tecnológicos, pesquisas e lançamentos de produtos invariavelmente dependem de acordos mútuos e complexos de licenciamento de diversas tecnologias correlacionadas. O uso estratégico das patentes pode em alguns casos dar margem à sua interpretação como ilícito concorrencial, na visão de Calixto Salomão Filho (2007, p. 339)

Acordos que limitem ou restrinjam o licenciamento de patentes pelas partes que cooperam na pesquisa e desenvolvimento são ilegais do ponto de vista do antitruste. A patente, como monopólio temporário que é, constitui exceção relevante à aplicação do direito antitruste. Qualquer acordo entre particulares para aumentar a sua abrangência é claramente uma tentativa de extensão particular do monopólio e, consequentemente, ilegal do ponto de vista concorrencial.

Na área de biotecnologia, como o levantamento do capítulo final irá demonstrar, isso é bastante sensível. Há operações envolvendo: empresas públicas (EMBRAPA); empresas nacionais dedicadas com apoio público a tecnologias estratégicas (etanol de celulose); ou ainda a questão da cumulatividade e mútua dependência entre a tecnologia de transgenia detida por grandes corporações mundiais e a etapa seguinte dos germoplasmas e da multiplicação de sementes, que correspondem a tecnologias locais de adaptação, melhoria e produção das sementes.

Em um precedente analisado, constatou-se certa firma condicionando o licenciamento da tecnologia transgênica (para produtores de sementes detentores dos germoplasmas) à exclusividade desses germoplasmas e abstenção de pesquisas por esses produtores com outras tecnologias de modificação genética. A hipótese já havia sido prevista como anticoncorrencial, por Calixto Salomão Filho (2007, p. 339):

Pode-se argumentar que acordos de pesquisa e desenvolvimento desestimulam a pesquisa independente por cada uma das partes. A competição na pesquisa e desenvolvimento é um dos mais importantes elementos na exploração da capacidade inovadora das partes, que ficaria bastante comprometida em face desses acordos (...) Nesse sentido, tem se exigido, de um lado, que o acordo para pesquisa e desenvolvimento não impeça a parte de continuar a sua própria pesquisa

Nestes segmentos, quase identificar concorrência com estrutura não será o suficiente se o antitruste se propuser a defender uma competição que tem como meio e fim a dinâmica tecnológica.

Sob a perspectiva tradicional, a propriedade intelectual dialogava com o antitruste na alocação de direitos de propriedade e do seu papel na criação de monopólios temporários, especialmente no caso das patentes de invenções. Era tradicionalmente vista como uma exceção à concorrência, ou uma proteção ao concorrente.

A propriedade intelectual comporta aspectos privatistas (alocação de propriedade) que gradualmente são derrogados pela funcionalização da propriedade e pela publicização da concorrência – ambas com objetivos de desenvolvimento econômico. Tanto a competição, quanto a propriedade intelectual, reduzem sua finalidade de proteção de interesses privados (do concorrente e do inventor) e acentuam sua atenção como política econômica (KUBRUSLY, 2010, p. 30).

Ao se sujeitar a propriedade intelectual à sua função social, outras categorias jurídicas informam a sua relação com a concorrência. São exemplos disso a norma de ordem pública relativa ao licenciamento compulsório (previsto nas legislações específicas do tema), ou mesmo figuras concorrenciais como a recusa de contratar e a teoria de essential facilities. Todas elas servem para dar funcionalidade à propriedade intelectual, ao prevenirem seu abuso por estratégias de bloqueio de desenvolvimento de novas tecnologias delas dependentes, ou abuso de posições de monopólio (pela visão tradicional):

Quatro critérios a partir dos quais se determinaria a ilicitude de uma recusa de acesso a certos bens de produção, a saber: (i) é preciso que haja controle de um bem por um monopolista, sendo que outros agentes econômicos dependem daquele para desenvolver suas atividades; (ii) deve haver a impossibilidade prática e/ou econômica de duplicação do referido bem; (iii) houve negativa de acesso a tal bem; (iv) há viabilidade de se fornecer tal acesso (...) A Corte Europeia decidiu que a recusa de licenciar o uso de certas informações, cuja

exclusividade era garantida pelo direito autoral nacional, poderia, em certas circunstâncias excepcionais, caracterizar um abuso de posição dominante.

(SALOMÃO FILHO, 2007, p. 112-113)

A situação abusiva tem relevância para o Direito Antitruste quando o titular da propriedade intelectual com posição dominante no mercado utiliza a recusa de licenciar para manter indevidamente seu poder de monopólio, para ampliar o escopo do direito de exclusividade e estendê-lo para outro mercado, criando empecilhos à concorrência e barreiras à entrada. Ou ainda, quando a recusa envolve acesso a uma essential facility. (KUBRUSLY, 2010, p. 50)

Havendo preocupações com uma concorrência que se desenrola por meio de inovações, nascem limitações públicas à propriedade intelectual, para que as estratégias de apropriabilidade não se convertam em estratégias de não desenvolvimento de tecnologias concorrentes. O Direito intui o caráter sistêmico do progresso técnico e adota conteúdos e normativas econômicas que viabilizam o acesso dos concorrentes à determinada tecnologia.

A tecnologia é um catalisador da economia compreendida como uma rede de relações. Com bem sistematiza Walter Tadahiro Shima (2006, p. 338-339), a visão schumpeteriana não resume a economia de redes às externalidades entre usuários de um mesmo padrão técnico, ou às cooperações empresariais para redução de custos de transação. O foco evolucionário recai sobre como as empresas se organizam para potencializarem em conjunto suas aptidões inovativas, conjugando competências e trocando informações (Idem, p 339-340):

Atualmente essa cooperação tomou um sentido mais direcionado para a formação de uma rede de inovadores autônomos. Autônomos no sentido de que as firmas adquirem autonomia para a inovação a parti da rede – ou seja, cada firma consegue os mais diversos ativos necessários para seu processo de inovação próprio e específico (idem, p. 345).

No mesmo texto (p. 348), o autor ainda exemplifica as formas (tipos) mais comuns de organização dessas redes, cujos principais fluxos são as informações e o principal objetivo é a competitividade técnica. Dentre outras, lista: joint ventures para pesquisa, acordos não societários de pesquisa, investimentos motivados por tecnologia, licenciamentos, subcontratações, bancos de dados, etc.

Um problema pode ocorrer – todavia – quando o nó detentor da tecnologia chave da rede resolve bloquear o acesso de todos os demais concorrentes aos membros da rede, inviabilizando o desenvolvimento de novas tecnologias. Não se

utilizarão metodologias de rede de atores, todavia a base pesquisada indicará o caso do bloqueio praticado por firma no caso das sementes transgênicas, ao impedir que os desenvolvedores locais se dediquem também ao desenvolvimento da adaptação local de outras transgenias, especialmente aquelas orientadas ao principal atributo do produto pioneiro (resistência da cultura a herbicidas).

Os casos em que concorrentes se valem de estratégias de licenciamentos tanto podem ser horizontais (desestimular concorrentes licenciados a desenvolverem ou adotarem tecnologias concorrentes). Também podem ocorrer em integrações verticais: bloqueando-se licenciados de outras etapas da cadeia produtiva de adotarem ou cooperarem com o desenvolvimento de tecnologias concorrentes. No Federal Trade Commission, as seguintes preocupações são levantadas em seu guidelines (1995):

The key competitive issue raised by the licensing arrangement is whether it harms competition among entities that would have been actual or likely potential competitors in the absence of the arrangement. Such harm could occur if, for example, the licenses anticompetitively foreclose access to competing technologies (in this case, most likely competing computer programs), prevent licensees from developing their own competing technologies (again, in this case, most likely computer programs) (...)

Assim, é possível concluir que as firmas podem adotar estratégias de licenciamentos que afetam tanto o desenvolvimento de novas tecnologias, como o mercado dos produtos delas decorrentes. Em um caso, simplesmente há a recusa de se licenciar temendo novos desenvolvimentos, ou se licencia sob a condição contratual de retirar o licenciado do mercado, no sentido de bloquear o acesso por outros concorrentes a suas capacidades de tecnologias. Noutro, ao se exigir exclusividade do licenciado, outras tecnologias perdem um canal de produção, acesso e difusão no mercado. Essas estratégias serão verificadas na análise dos casos. Não por acaso, quando se discutir adiante a noção de “mercados de inovação”, será verificado que este termo aparece nos guidelines de análise de licenciamentos de propriedade intelectual da FTC (EUA, 1995).

4.2.3 Antitruste, propriedade intelectual e política industrial: o ingrediente das