A presunção de causalidade derivada do risco da atividade

Uma das justificativas para o recurso às presunções e à alteração do ônus da prova na construção da verdade na tutela civil do meio ambiente estriba-se no risco da atividade. BENJAMIN defende que o nexo causal deve ser presumido no campo ambiental uma vez que, em regra, se está diante de uma atividade perigosa. Além disso, o princípio da precaução e o dever genérico de não-degradação estatuído na Constituição impulsionaram uma mudança radical no tratamento das atividades potencialmente degradadoras ao ponto de tornarem a ilicitude presumida até prova em contrário429.

NERY JUNIOR e NERY sustentam que, adotada a responsabilidade objetiva nesta matéria como decorrência da teoria do risco, a prova do nexo causal deve ser menos onerosa para o autor. Neste caso, a eficiência causal pode ser dessumida pelo juiz a partir de fatos que, apesar de não terem diretamente provocado as consequências danosas, foram determinantes para sua efetivação. Destarte, ao autor da ação de indenização compete provar a existência do dano e a prática da conduta cujo risco tenha sido decisivo para o resultado nocivo430. No mesmo sentido, MARCHESAN e STEIGLEDER lecionam que basta demonstrar a aptidão da atividade ou da substância para causar o dano para que a causalidade possa ser presumida, ainda que ela não seja a única causa dentre as possíveis. Ressaltam que é este vínculo com a atividade profissional do responsável que delimita o alcance da responsabilidade pelo risco de modo que, ausente esta conexão, as consequências do evento deverão ser suportadas pela vítima431.

MACHADO cita uma lei alemã de 10.12.1990 que enumera uma série de situações em que o nexo causal é presumido, como no caso de uma instalação capaz de causar o dano, a par de outras em que, conquanto a presunção da causalidade não seja estabelecida pelo legislador, atribui-se ao interessado o encargo de demonstrá-la. No primeiro caso, caberá ao autor provar as circunstâncias exemplificadas na lei que tornam o empreendimento propício para ocasionar o agravo (disciplina regulamentar da instalação, os componentes utilizados, a qualidade e quantidade das substâncias químicas manipuladas ou emitidas). No segundo, a causalidade não se presume se a atividade é explorada com a estrita observância das exigências

429 _{BENJAMIN, A. H. de V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 5, jan.}

1998.

430 _{NERY JUNIOR, N.; NERY, R. M. B. B. de A. O Ministério Público e a responsabilidade civil por dano ambiental. In.:} Justitia, São Paulo, v. 161, jan.-mar. 1993, p. 63-64.

431 _{MARCHESAN, A. M. M; STEIGLEDER, A. Fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova nas ações civis}

regulamentares, ou quando diversas instalações puderem causar o dano, ou, ainda, quando ele puder ser atribuído a outra circunstância. A norma ainda estabelece que se presumem atendidas as exigências administrativas quando a fiscalização regularmente realizada na época do aparecimento do dano não identificou o descumprimento das medidas preventivas que competiam ao interessado ou quando tenha decorrido dez anos entre o dano e o pedido de indenização432.

Em sentido oposto, GRECO considera impróprio invocar a teoria do risco para instituir uma presunção de ilicitude ou de lesividade ao meio ambiente. Em sua opinião, a “teoria do risco na responsabilidade civil pode dispensar a prova direta da culpabilidade, mas nunca a da existência do dano e a do nexo de causalidade, que exigem prova direta e consistente, sob pena de completo distanciamento da verdade fática”433_.

Questão relacionada ao risco diz respeito à emissão de poluentes resultantes de uma atividade produtiva. Neste cenário, vislumbram-se dois posicionamentos contrapostos. O primeiro entende que a ocorrência do dano deve ser diretamente comprovada, sendo o descumprimento da legislação insuficiente para a sua configuração para fins de responsabilidade civil. Neste passo, não se presume o dano da inobservância da norma porquanto inexistente a figura do dano ambiental presumido434.

Em sentido oposto, a segunda corrente sustenta que o dano se presume com a desobediência aos padrões de emissão, porquanto fixados à vista do considerável risco de a substância causar o efeito indesejado a partir de um determinado patamar435. Ademais, tendo o Código de Processo Civil adotado a liberdade de prova como princípio, inexiste óbice para que o dano seja inferido com base em indícios.

Mesmo a observância dos parâmetros regulamentares de emissão não exclui a responsabilidade do emissor caso o poluente por ele expelido afete a qualidade ambiental. Com efeito, consoante destaca MACHADO, nem sempre estes padrões são estabelecidos pelo Poder Público com o propósito de preservar o meio ambiente, sendo muitas vezes tomado em consideração o estado da técnica, a viabilidade econômica e a preocupação em não onerar excessivamente o produtor. Nesta conjuntura, a responsabilidade civil atuaria como complemento às medidas de prevenção a compelir tanto o particular como o Estado a adotar

432 _{MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 412-414.} 433 _{GRECO, L. As provas no processo ambiental. In.: Revista de Processo, v. 128, p. 40, out. 2005.} 434 _{ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 324.}

posturas mais cuidadosas com a higidez ambiental436. Já ANTUNES defende ser presumida a aptidão dos limites de tolerância de emissão para resguardar a qualidade ambiental. Destarte, para se livrar da responsabilidade, o empreendedor deverá comprovar a observância do padrão legal ou que eventual desatendimento não ocasiona danos437. MARINONI e ARENHART atribuem à vítima a incumbência de provar que as emissões acarretaram o prejuízo caso não exista a norma fixadora dos padrões precitados438.

A respeito do tema, os julgados a seguir indicados, consignaram que a configuração da responsabilidade civil depende da delimitação e demonstração do dano ambiental alegado por prova direta ainda que desrespeitadas as condicionantes regulamentares.

Assim, uma empresa havia sido condenada em sede de ação civil pública a isolar acusticamente a sua fábrica e a não gerar ruído em nível superior ao fixado pelo CONAMA, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 200.000,00. Com supedâneo nos documentos que instruíram o inquérito civil, dentre eles pareceres técnicos, laudos de vistoria, boletins de ocorrência, fotografias e abaixo-assinados, reconheceu-se que a atividade industrial da ré poderia afetar a municipalidade caso não fossem feitos reparos na estrutura da planta. Contudo, o acórdão que examinou a apelação interposta considerou que o dano não restou configurado uma vez que as medições realizadas pela Secretaria do Meio Ambiente, por terem sido aferidas em um único dia, não confirmaram a constância da emissão de ruído superior ao limite preestabelecido em desrespeito ao patamar regulamentar. Asseverou que “da análise dos autos tem-se, de um lado, a probabilidade de que a atividade realizada pela apelante seja poluidora, mas de outro, inexiste a certeza, tratando- se, pois, de meros indícios, o que afasta por completo a possibilidade de indenização”439_.

Em outro caso em que se postulava a condenação das rés a se absterem de empregar a queima da palha de cana-de-açúcar e de indenização pelo dano ambiental decorrente de uma queimada ocorrida em 2006, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu que, apesar da prática ser em regra proibida, a legislação ressalvava seu uso de forma controlada e mediante autorização, não havendo fundamento jurídico para impedir uma atividade legalmente permitida. No tocante ao pedido de indenização em decorrência da queimada

436 _{MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 409.} 437 _{ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 50-51.}

438 _{MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 234.}

439 _{MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0687.12.003501-3/002, 3ª Câmara}

Cível. Relatora: Des. Albergaria Costa. j. 31.7.2014. Publicado em 11.8.2014. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 11 jul. 2015. Em 05.2.2015 foi interposto Recurso Especial pelo Ministério Público.

irregular noticiada nos autos, a Corte entendeu que a inobservância das disposições de regência, suficiente para a imposição de sanções de natureza administrativa, não induz a obrigação de reparar os danos supostamente impingidos, uma vez que eles deveriam ter sido identificados, quantificados e demonstrados440.

Na eventualidade de não ser possível a comprovação das afirmações veiculadas na inicial e na contestação mediante prova dos fatos integrantes da causa de pedir ou dos fatos indiciários com eles relacionados, deverá ser verificado a quem competia o ônus da prova, avaliação que dependerá dos critérios de distribuição da carga probatória.