2. A verdade no processo
2.3 A verdade e a prova
O termo “prova” comporta várias acepções. Como meio de prova, corresponde às “técnicas destinadas a atuar sobre as fontes e delas efetivamente extrair o conhecimento dos fatos relevantes para a causa”, distinguindo-se das fontes de prova, consistentes nos “elementos externos ao processo [...], sendo representadas por pessoas ou coisas das quais se possam extrair informes úteis ao julgamento”300. Refere-se, ainda, ao resultado, ou seja, à confirmação da ocorrência do fato alegado.
Vários dispositivos do Código de Processo Civil pressupõem que a prova tem por objetivo descobrir a “verdade dos fatos” como, por exemplo, o que estatui a liberdade probatória para a demonstração da verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa301 e aquele que impõe a todos o dever de colaborar com o Poder Judiciário para a descoberta da verdade302.
Na doutrina, DINAMARCO define prova como sendo “um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”303. ABELHA RODRIGUES sustenta que a prova é neutra, imparcial e tem compromisso apenas com a verdade, propriedades que possibilitam sua utilização inclusive por quem não a produziu304.
Em comum, tais visões partem da premissa de que o objetivo da prova é a demonstração de uma ocorrência de interesse para o acolhimento ou rejeição da pretensão deduzida em juízo, função que se assemelha a que lhe é atribuída na ciência. De fato, o modelo probatório adotado pelo Brasil e por países de filiação romano-germânica sofreu “os influxos de uma cientifização da verdade, da busca de uma verdade real em todos os campos, inclusive no direito”. Esta lógica demonstrativa, apodítica, inspirada na metodologia científica, foi paulatinamente se sobrepondo à lógica argumentativa e dialética, típica da
300 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 47.
301 Código de Processo Civil de 1973, art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Código de Processo Civil de 2015, art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
302 Código de Processo Civil de 1973, art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
Código de Processo Civil de 2015, art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
303 DINAMARCO, C. R. op. cit, p. 42.
retórica, que caracterizava o processo judiciário desde a Antiguidade305. No modelo que prevaleceu, a prova exerce a função elucidativa dos fatos306.
Contudo, consoante acima expendido, uma série de conjecturas podem ser formuladas a partir das informações extraídas dos meios probatórios com o propósito de sustentar as versões apresentadas pelas partes a disputar o reconhecimento judicial. Os mesmos dados empíricos podem ensejar várias proposições a depender do número de interpretações que puderem ser deles extraídas e das respectivas combinações.
Na ciência, frequentemente o conhecimento dimana do embate entre hipóteses levantadas para elucidar as causas e as consequências dos fenômenos observados, sendo acolhido enquanto for a melhor explicação segundo parte expressiva da comunidade científica. Entretanto, esta aceitação é condicionada a um estágio específico do conhecimento, podendo ser reforçada ou abandonada na medida em que as pesquisas avançam.
Analogamente ao que ocorre no campo das ciências, os dados reunidos no curso do processo com o fito de solucionar as questões fáticas controvertidas nem sempre são passíveis de interpretação unanimemente aceita. Além disso, diversamente do que ocorre na investigação científica, a demonstração da verdade dos fatos sofre o influxo do interesse explícito das partes em fazer prevalecer a versão que conduza a uma decisão que lhes seja favorável. Assim, torna-se necessário convencer o julgador do acerto da hipótese afirmada.
Muitas concepções de prova salientam seu escopo de persuadir o juiz acerca da existência de um fato307. Neste sentido, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO conceituam a prova como sendo o instrumento pelo qual o julgador forma a sua convicção a respeito da ocorrência dos fatos alegados por uma parte e refutados pela outra308. SHIMURA leciona que “no processo, [a prova] significa todo meio destinado a convencer o juízo a respeito da
305 ZANETI JUNIOR, H. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de procedimento probatório. In.: Revista do Processo, v. 116, p. 334, jul. 2004.
306 ZANETI JUNIOR, H. Direito probatório, lógica jurídica e processo: a racionalidade prática procedimental e o retorno ao
juízo. In.: NEVES, D. A. A. (coord.). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 193-196,
passim.
307 DIDIER JUNIOR, F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. A. de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito
probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. v. 2. 9 ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 72-73 observam que nem sempre a prova terá por objetivo convencer o juiz, como nas ações probatórias autônomas e nas medidas cautelares como a notificação e o protesto interruptivo de prescrição em que a prova não tem por finalidade o convencimento do juiz em julgamento de mérito, mas subsidiar a parte de elementos para avaliar as chances de sucesso em demanda judicial em curso ou a ser intentada. Tal ponderação foi acatada pelo Novo Código de Processo Civil ao consignar que as partes têm direito à prova e particularmente na disciplina da produção antecipada de prova, indicando como suas hipóteses de cabimento munir a parte de dados para avaliar a conveniência da solução autocompositiva do conflito ou do próprio ajuizamento da ação.
308 CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo. 28 ed. São Paulo: Malheiros,
ocorrência de um fato”309. PASSOS DE FREITAS e SÁ destacam que é pela prova que o magistrado forma seu convencimento, sendo o meio de elucidar as questões controvertidas trazidas ao processo310. Cabe registrar que o Novo Código de Processo Civil enuncia o direito das partes de utilizar todos os meios de prova e de influenciar eficazmente na convicção judicial311.
Acrescente-se a este cenário o movimento de revalorização do método tópico-retórico de raciocínio312, fenômeno que, no campo jurídico, ocorreu a partir dos anos cinquenta do século XX, quando os conflitos de valores e a imprecisão e elasticidade dos conceitos alcançavam contornos que prenunciavam o pós-modernismo313.
Na prelação de SANTOS, a retórica é:
uma forma de conhecimento que avança de premissas prováveis para conclusões prováveis, mediante vários tipos de argumentos [...]. Os argumentos são de uma grande variedade, mas só podem ser aplicados a um processo concreto de argumentação se estiverem preenchidas duas condições: tem de haver algumas premissas geralmente aceites e que funcionem como ponto de partida para a argumentação; tem de haver um auditório relevante a persuadir ou a convencer. Há dois tipos de premissas extremamente importantes: por um lado, os factos e as verdades e, por outro, os topoi314.
Já a tópica busca a solução do problema concreto segundo certas diretrizes ou guias, utilizando-se de recursos retóricos para tal desiderato. Consiste em um estilo de conceber a solução que se inicia com a identificação do problema de onde são extraídas as premissas da discussão315.
309 SHIMURA, S. A eficácia probatória do protesto. In.: OLIVEIRA NETO, O. de; MEDEIROS NETO, E. M. de; LOPES,
R. A. de C. (orgs.) A prova no Direito Processual Civil. Estudos em homenagem ao Professor João Batista Lopes. São Paulo: Verbatim, 2013, p. 602.
310 PASSOS DE FREITAS, G.; SÁ, O. A. M. de. As provas no processo penal brasileiro. In.: PASSOS DE FREITAS, G.;
GRANZIERA, M. L. M. (coord.) Sobre a efetividade da tutela ambiental. Campinas: Millennium, 2014, p. 96.
311 Código de Processo Civil de 2015, art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
312 No entender de SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. v. 1, 8 ed. São
Paulo: Cortez, 2013, p. 97, “a reemergência da retórica é parte integrante da crise paradigmática da ciência moderna”. ZANETI JUNIOR, H. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de procedimento probatório. In.:
Revista do Processo, v. 116, p. 334, jul. 2004, também alude a tal movimento. OLIVEIRA, C. A. A. de. A garantia do
contraditório. In.: Revista Forense, v. 346. Rio de Janeiro: Forense, abr.-jun. 1999, p. 11, aponta a revitalização do caráter problemático do direito como um dos fatores a influenciar a conformação da garantia do contraditório.
313 OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 164.
314 SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. v. 1, 8 ed. São Paulo: Cortez, 2013,
p. 98-99.
315 ZANETI JUNIOR, H. Direito probatório, lógica jurídica e processo: a racionalidade prática procedimental e o retorno ao
juízo. In.: NEVES, D. A. A. (coord.). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 200-203,
Esse movimento é inspirado nos modelos probatórios consagrados na Antiguidade. Ao discorrer sobre o procedimento judiciário grego, FOUCAULT averba as formas de investigação da verdade no âmbito cultural e das práticas jurisdicionais extraídas da experiência da democracia ateniense:
Primeiramente, a elaboração do que se poderia chamar formas racionais da prova e da demonstração: como produzir a verdade, em que condições, que formas observar, que regras aplicar. São elas, a Filosofia, os sistemas racionais, os sistemas científicos. Em segundo lugar e mantendo uma relação com as formas anteriores, desenvolve-se uma arte de persuadir, de convencer as pessoas da verdade do que se diz, de obter a vitória para a verdade ou, ainda, pela verdade. Tem-se aqui o problema da retórica grega. Em terceiro lugar há o desenvolvimento de um novo tipo de conhecimento: conhecimento por testemunho, por lembrança, por inquérito. Saber de inquérito que os historiadores, como Heródoto, pouco antes de Sófocles, os naturalistas, os botânicos, os geógrafos, os viajantes gregos vão desenvolver e Aristóteles vai totalizar e tornar enciclopédicos.
Houve na Grécia, portanto, uma espécie de grande revolução que, através de uma série de lutas e contestações políticas, resultou na elaboração de uma determinada forma de descoberta judiciária, jurídica, da verdade. Esta constitui a matriz, o modelo a partir do qual uma série de outros saberes – filosóficos, retóricos e empíricos – puderam se desenvolver e caracterizar o pensamento grego316.
OLIVEIRA ressalta que neste período a verdade era o resultado do diálogo entre as partes, contexto em que “o contraditório representa o único método e instrumento de investigação dialética da verdade provável, aceito e imposto pela prática judiciária à margem da autoridade estatal [...]”. A partir do século XVI, o contraditório deixa de ter esta conotação de mecanismo de investigação para assumir a posição de princípio externo e puramente formal, consubstanciando uma garantia outorgada à parte da oportunidade de ser ouvida317.
FERRAZ JUNIOR anota a distinção traçada por Aristóteles entre as provas próprias da arte (retórica) e aquelas obtidas sem o auxílio dela, registrando ainda que a argumentatio, consistente na apresentação das provas, era considerada a parte mais importante da retórica, uma vez que tinha por intuito conferir credibilidade ao ponto de vista defendido. Anota que, séculos depois, surgiram duas teorias contrapostas sobre o tema: a da demonstração e a da argumentação. A teoria da demonstração funda-se na ideia de evidência a qual toda prova conduz mediante o emprego de raciocínios lógico-formais. Já a teoria da argumentação parte
316 FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurídicas. 3 ed., Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim
Morais. Rio de Janeiro: Nau, 2003, p. 54-55.
317 OLIVEIRA, C. A. A. de. A garantia do contraditório. In.: Revista Forense, v. 346. Rio de Janeiro: Forense, abr.-jun.
da premissa de que nem toda prova é redução à evidência, requerendo “técnicas capazes de provocar ou acrescer a adesão dos espíritos às teses que se apresentam a seu descortínio”, por meio de raciocínios persuasivos318.
Tais ideias deram ensejo a duas concepções de prova: (i) a demonstrativa ou cognoscitivista; e (ii) a argumentativa ou persuasiva.
ABELLÁN expõe que na concepção cognoscitivista, a prova é um instrumento que torna possível o conhecimento objetivo e independente da verdade dos fatos, ainda que utilizado de maneira condicionada. Neste sentido, o enunciado fático verdadeiro é aquele cuja correspondência com a realidade foi confirmada pelas provas disponíveis. Já para a concepção persuasiva, a finalidade da prova não é a averiguação da verdade, mas a obtenção de um resultado apto a instigar o juiz a proferir uma decisão favorável que solucione o conflito. Como a persuasão tende a provocar um certo estado psicológico não necessariamente derivado dos meios instrutórios, insuscetível de exteriorização e controle, entende a professora espanhola que esta noção obstaculiza uma valoração racional319.
Em sentido diverso, KNIJNIK sustenta que, conquanto distintos, tais enfoques se complementam, sublinhando que o vínculo entre verdade e prova não é ontológico, de correspondência conceitual, mas teleológico, devendo o sistema ser orientado para permitir uma reconstrução fática próxima da realidade320. À luz da concepção demonstrativa, a finalidade da prova é permitir a reconstrução dos fatos no processo. Pressupõe a autonomia do mundo fático e a aptidão da investigação processual de apreender a verdade em essência. Já o modelo persuasivo desconfia desta autonomia do mundo fenomênico. Partindo da premissa de que a prova dos fatos pertence à argumentação e levando em consideração a falibilidade dos meios de reconstituição, tem-se que o resultado da instrução probatória é “uma reconstrução próxima da realidade, mas não a própria realidade”. Ressalta que tais modos de relacionar prova e verdade não existem em suas formas puras ou antinômicas, ora pendendo para uma conotação demonstrativa como sucede com a regulação do procedimento probatório, ora para a dimensão persuasiva como é o caso do controle do juízo de fato e da fundamentação321.
ZANETI JUNIOR salienta que os modelos de prova se diferenciam em razão do grau
318 FERRAZ JUNIOR, T. S. Introdução do estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 299-300.
319 ABELLÁN, M. G. A prova dos fatos. In.: MOREIRA, E. R. (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo:
Ícone, 2012, p. 244-246.
320 KNIJNIK, D. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 14-15. No mesmo sentido,
BEDAQUE, J. R. dos S. Poderes instrutórios do juiz. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 18-19.
de certeza esperado, se absoluta ou provável. No modelo persuasivo, a prova é um argumento que busca o convencimento do juiz a respeito da veracidade de uma versão dos fatos. No modelo apodítico, a prova é um instrumento que demonstra a verdade dos fatos322. Apesar de cientes da impossibilidade da certeza absoluta, os que defendem a função demonstrativa da prova partem da premissa de que fatos e direitos pertencem a planos totalmente apartados de modo que, demonstrada a existência do fato, a consequência jurídica automaticamente se impõe, não havendo espaço para discussões. Admitindo-se a prova como argumento, a „verdade” torna-se acessível e contingente, produto do debate entre o juiz e as partes, i.e, uma verdade „provável‟, com alto grau de correção323.
Em suma, a função demonstrativa ou elucidativa da prova supõe ser possível o conhecimento da verdade em essência por meio da investigação conduzida no bojo do processo, cujo resultado será uma verdade o mais próximo possível da verdade material. Já a função argumentativa parte da premissa de que a verdade em essência não pode ser conhecida, resultando da investigação processual e da discussão entre os sujeitos processuais uma verdade provável.
Tal ordem de ideias levou MARINONI e ARENHART a conceituarem a prova como sendo “um meio retórico, regulado pela lei, dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo
Direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”324.
Destarte, a prova é o argumento que fortalece a credibilidade das asserções dos demandantes em torno dos acontecimentos essenciais para o julgamento da causa, tanto no que se refere à verdade das premissas e das conclusões como à validade da conexão entre elas. Pôr em relevo tal função traz à luz a dimensão argumentativa da prova composta pelos mecanismos de persuasão utilizados para ressaltar os aspectos a serem considerados325, e, neste sentido, propiciar a elucidação dos fatos com argumentos racionais.
Nesta perspectiva, a participação das partes assume capital importância na representação dos fatos e, por consequência, no desfecho da lide. O julgador não é o único
322 ZANETI JUNIOR, H. Direito probatório, lógica jurídica e processo: a racionalidade prática procedimental e o retorno ao
juízo. In.: NEVES, D. A. A. (coord.). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 206-209,
passim.
323 Idem, ibidem, p. 193-196, passim.
324 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 54, destaques originais. 325 SALLES, C. A. Transição paradigmática na prova processual civil. In.: ASSIS, Araken de et al (coords). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 915.
protagonista do processo, sendo imperioso destacar o papel que compete aos litigantes desempenhar. Sendo o exercício da função jurisdicional a manifestação de um dos poderes do Estado, é também ação política em que o discurso e o debate são algumas de suas notas características, e uma vez permeado pelos valores democráticos, reclama o concurso dos destinatários do comando judicial no processo decisório. Desta maneira, a legitimidade da decisão se funda na oportunidade conferida aos demandantes de influenciar a elaboração do juízo de fato326.
OLIVEIRA destaca a importância do contraditório para a construção da verdade. Na visão deste ensaísta, o diálogo como método dialético afigura-se mais adequado para lidar com a complexidade da vida atual uma vez que “amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponderado” além de prevenir que os litigantes “sujeitem-se passivamente à definição jurídica ou fática da causa efetuada pelo órgão judicial”327. Em outra ocasião, o saudoso professor lecionou que o conteúdo mínimo do princípio do contraditório não se esgota na ciência que é dada às partes dos atos do processo e na possibilidade de contraditá- los, sendo imprescindível assegurar a chance de participarem da elaboração dos provimentos jurisdicionais. Por esta razão, reputa indispensável, dentre outras coisas, franquear aos litigantes a possibilidade de intervir na formulação do juízo de fato, indicando provas ou contribuindo para a sua formação328.
Todavia, a garantia poderá ser mitigada por força da urgência em tutelar eficazmente um determinado direito, adiando o contraditório para um momento posterior. Além disso, haverá circunstâncias que o juiz deverá harmonizar o conflito entre a garantia de acesso à jurisdição e a garantia do contraditório à luz do caso concreto, ponderando os valores em confronto, sendo autorizado o sacrifício do direito improvável para a tutela do direito aparente329.
De toda sorte, essa concepção da verdade como fruto do diálogo autoriza a ilação de que a investigação conduzida no bojo do processo reúne o conjunto de técnicas utilizadas para a construção da verdade no processo, e não de descoberta, sendo a verdade o resultado da
326 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 75.
327 OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 165-167.
328 OLIVEIRA, C. A. A. de. A garantia do contraditório. In.: Revista Forense, v. 346. Rio de Janeiro: Forense, abr.-jun.
1999, p. 16-17.
combinação dos esforços dos sujeitos processuais, e que vai sendo erigida no curso do procedimento à medida que o juiz e as partes interferem na formação da prova330 como, e.g., com a formulação de quesitos ao perito a direcionar a realização da prova pericial, e na interpretação dos dados obtidos.
Apoiados em conclusões da vertente filosófica que se voltou para o estudo da linguagem, em especial nos ensinamentos de HABERMAS, MARINONI e ARENHART explicam que a verdade “é um conceito dialético, construído com base na argumentação desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A ‘verdade’ não se descobre, mas se constrói, através da argumentação”331. Ela perdura enquanto subsistir o consenso resultante do debate.
Por esta razão, sobreleva a importância do diálogo, da comunicação, consistente na forma