Capítulo II Prisões Cautelares
2.7. A Prisão no Direito Brasileiro
No Brasil ainda Colônia, vigoraram as Ordenações de Portugal, cujas ob- servações foram feitas acima. Com a Revolução Francesa várias foram as mudan- ças liberais ocorridas na Europa, consagradoras dos direitos individuais, que tam- bém influenciaram a legislação de Portugal e, por via de conseqüência, repercutiram no Brasil, então colônia. Assim é que, em 16/12/1815, o Príncipe Regente D. Pedro de Alcântara fez publicar o Decreto de 23/05/1821 dispondo, em seu art. 4º, sobre a prisão107.
105 Idem, ibidem. 106 Ob. Cit. p. 71,
107 “em caso nenhum, possa alguem ser lançado em segredo ou masmorra estreita, escura, ou infecta , pois que a prisão deve só servir para guardar as pessoas e nunca para as adoecer e flagellar; fican- do implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhões e outros quaisquer fer- ros inventados para martyrisar homens ainda não julgados a soffrer qualquer pena afflictiva por sen- tença final; entendendos-se, todavia, que os juizes e magistrados criminaes poderão com servar por algum tempo em casos gravíssimos, incommunicaveis os delinquentes, comtando que seja em casas arejadas e commodas e nunca manietados ou soffrendo qualquer especie de tormento” (apud, Gui-
Proclamada a Independência, o Imperador outorgou nossa primeira Constitu-
ição, pela Lei de 25 de março de 1824108 que regulamentava a prisão no art. 179, cujo inciso IX dispunha que a mesma só era admitida havendo culpa formada nos termos do art. 179, § 8º. Excepcionalmente, admitia-se a prisão sem culpa formada, nos casos previstos expressamente.
Havia previsão para a prisão em flagrante; fora essa modalidade, a prisão só seria possível mediante ordem escrita da autoridade legítima (inciso IX).
Para a hipótese de prisão arbitrária, havia a salutar medida de punição para o juiz que a determinou e, ainda, para quem a tivesse requerido109.
Com o advento da República em 1889, no ano seguinte, em 22 de junho, en- trou em vigor a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, vigorando apenas no to- cante à dualidade das Câmaras do Congresso. O art. 72, prevendo regras sobre pri- são, não entrou em vigor.
Nova Constituição foi decretada em 1891, cujo art. 72 tratava da prisão110. O seu § 13, dispunha que à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá executar-
108 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Vilas, ou outras Povoações próximas aos logares da residência do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoável, que a Lei marcará, attenta a extensão do território, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Reo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testemunhas, havendo- as.
IX. Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou nella conservado estando já pre- so, se prestar fiança idônea, nos casos, que a Lei a admite: e em geral nos crimes, que não tieverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fora da Comarca, poderá o Reo li- vrar-se solto.
X. À excepção do flagrante delito, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legítima. Se esta for arbitrária, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido, serão punidos com as pena, que a Lei determinar.
109 Medida preconizada por Adauto Suannes, verbis: “um julgamento criminal somente se pode consi- derar justo se nele tiverem sido respeitados os princípios que se agrupam sob a rubrica ‘devido pro- cesso penal’, que não compreende apenas a necessidade de citação e a oportunidade de ser ouvido. A jurisprudência de nossos tribunais, no entanto, indica que nem sempre nossos juízes se mostram preocupados com seu papel de garantes das garantias constitucionais dos acusados, não havendo em nosso sistema judiciário um instrumental eficiente para impedir que, em nome da liberdade de decidir, preceitos constitucionais de observância obrigatória sejam postos de lado pelo julgador, ou que os autores desses desvios sejam adequadamente punidos” (Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. P. 325).
110 Art.72. A Constituição assegura aos brazileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilida- de dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguin- tes:
§ 13. À excepção do flagrante delicto, a prisão não poderá executar-se, sinão depois de pronuncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei, e mediante ordem escripta da autoridade competente.
se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo nos casos previstos em lei e medi- ante ordem escrita da autoridade competente.
Merece destaque o fato de que, contra as prisões ilegais, foi elevado ao nível constitucional o Habeas Corpus111. O remédio heróico não se limitava à liberdade de locomoção, que não era mencionada, mas destinava-se a qualquer violência ou co- ação ilegal ou abuso de poder.
Em 1926, em atenção às diretrizes constitucionais, foi promulgado novo texto constitucional com Emendas. A Constituição, então, passa a vigorar conservados os preâmbulos e as assinaturas dos constituintes de 1891, com o texto dado pelas e- mendas de 1926.
A Constituição de 1934112, em seu art. 113, § 21, prevê que a prisão será por flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.
A prisão era comunicada imediatamente ao juiz que devia determinar o seu relaxamento, quando ilegal e, ainda, responsabilizar a autoridade coatora.
É de se lamentar que assim não seja, em pleno século XXI, sob a égide da Constituição de 1988, dando motivo à indesculpável tolerância destacada na lição de Adauto Suannes113.
Em seu § 22, do mesmo artigo, a Constituição de 1934 estabelecia a liberda- de mediante fiança.
A Constituição de 1937 dispunha em seu art. 122, sobre a pena de prisão: em flagrante delito, depois da pronúncia e em casos determinados em lei, mediante or- dem escrita da autoridade competente, estabelecendo, ainda, a seguir, que ninguém
§ 14. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvas as excepções especifi- cadas em lei, nem levado á prisão, ou nella detido, si prestar fiança idônea, nos casos em que a lei a admitir.
111 “Dar-s-á ‘habeas corpus’ sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
112 Art. 113. A Constituição assegura aos brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabili-
dade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:
§ 21 Ninguém será preso senão em flagrante delicto, ou por ordem escripta da autoridade competen- te, nos casos expressos em lei. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será immediatamente co- municada ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e promoverá, sempre que de direito, a responsabilidade da autoridade coactora.
§ 22 Ninguém ficará preso, se prestar fiança idônea, nos casos por lei estatuídos
113 “A tolerância (mais que tolerância, quase incentivo) de nossos juízes diante de abusos praticados
por policiais não decorre de indesculpável alienação, mas de claro propósito de atender a um abstrato ‘clamor popular’, ante a necessidade de ‘combater a criminalidade’” (in, Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal, p. 77).
podia ser conservado na prisão sem culpa formada, senão pela autoridade compe- tente, em virtude de lei e na forma por ela regulada114.
A Constituição de 1946115 dispunha que ninguém seria preso senão em fla- grante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei previa a liberdade mediante fiança e determinava a imediata comunicação da prisão de qualquer pessoa ao juiz competente que devia relaxá-la quando ilegal a- lém de promover a responsabilidade da autoridade coatora.
Na vigência da Revolução Militar de 1964 foi promulgada a Constituição Fe-
deral de 1967116 que tratava sobre a prisão e a fiança, basicamente, da mesma for- ma que o assunto era tratado na Constituição anterior, exceto no que se refere à obrigação de o juiz promover a responsabilidade da autoridade coatora.
Em 17 de outubro de 1969 veio à luz a Emenda Constitucional nº 1 que, em seu art. 153, § 12, manteve a regra da Constituição de 1967, com a mesma redação. A Constituição de 05 de outubro de 1988117 , cognominada Constituição Cida- dã, tratou da prisão e dos direitos dos presos de maneira mais ampla.
114 Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à li- berdade à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
11 – À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela reguladas a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.
115 Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviola-
bilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 20. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.
§ 21. Ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei.
§ 22. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal e, nos casos previstos em lei, promoverá a responsabilidade da auto- ridade coatora.
116 Art. 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi-
lidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguin- tes:
§ 12. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediata- mente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.
117 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autori- dade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei;
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Daí o escólio de Jefferson Moreira de Carvalho118, verbis:
A atual Constituição preserva o estado de liberdade como um dos mais, ou talvez o mais importante estado para o cidadão, por isso oferece vá- rios meios para mantê-lo livre.
Na proteção ao direito fundamental de liberdade, a Constituição de 1988 amplia as garantias criminais e, em seu art. 5º, prescreve garantias e di- reitos que devem ser respeitados quando se tira a liberdade de uma pessoa, isto é, quando alguém sofre a medida drástica da prisão.
Do exposto podemos afirmar que a prisão sempre foi, no nosso ordenamento constitucional, rigorosamente subordinada ao princípio da legalidade, de modo que se o status libertatis do cidadão for atingido por alguma coação ilegal, será passível de correção mediante o habeas corpus, como leciona Frederico Marques119.