3. DELAÇÃO À BRASILEIRA: UMA ANÁLISE CRÍTICA
3.2 A prisão preventiva como método de obtenção da Delação Premiada
“E o passarinho para cantar precisa estar preso” assim falou o procurador Manoel Pastana, que defendeu em entrevista56 a manutenção das prisões preventivas para obter a delação premiada, sob o fundamento de que seria conveniente para a instrução criminal.
Insta ressaltar que a prisão preventiva está prescrita no art. 283 do CPP57, pode acontecer em qualquer tempo da ação penal ou mesmo da investigação, conforme expressa o art. 311 do CPP58, faz-se necessário os pressupostos fumus boni iuris
55 Lopes, Aury e Paczeck, Vitor. Corréu-delator tem que ser ouvido antes das testemunhas de defesa. Conjur Jurídico, 27 set. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-set-27/limite-
penal-correu-delator-ouvido-antes-testemunhas-defesa Acesso: 19/11/2019
56 Canário, Pedro. Em parecer, MPF defende prisões preventivas para forçar réus a confessar
Conjur Jurídico, 27 nov. 2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf- defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes Acesso: 19/11/2019 .
57 Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
58 Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
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(fumus comissi delicti) e do periculum in mora (periculum libertatis). Os fundamentos para a decretação da prisão preventiva estão assentados no art. 312, in verbis:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Conforme se verifica a prisão como forma de obtenção da delação premiada não encontra respaldo em lei, até mesmo porque viola a voluntariedade, requisito necessário para a homologação do acordo.
O método de utilizar a prisão para a obtenção da delação não é exclusivo da Operação Lava Jato, conforme argumenta o ministro da justiça Sérgio Moro (Moro, 2004), na Operação Mãos Limpas muitas colaborações foram obtidas nas prisões, contudo, segundo Moro, prendia-se porque estavam presente os pressupostos, mas, uma vez preso o suspeito, nada obstava um acordo de delação, desde que dentro dos parâmetros legais.
No julgamento do HC 125.555 de relatoria do ministro Teori Zavascki, o ministro Gilmar Mendes já demonstrava preocupação com os excessos de prisões no âmbito da lava jato, àquela época, entendia que as prisões funcionavam como uma forma de execução antecipada, além de ser um método de coerção para obtenção de delações premiadas.
No julgamento do HC 166.373 o ministro Gilmar durante o seu voto em plenário foi firme em asseverar que a Lava Jato utilizou as prisões como instrumento de tortura, em seu voto, no qual se deteve por um tempo para versar acerca das prisões durante a operação, assim discorreu:
As revelações do The Intercept vieram a demonstrar que usavam-se as prisões provisórias como nítido elemento de tortura. Custa-me dizer isso no Plenário, mas quem defende tortura não pode ter assento nesta Corte. Essas prisões eram feitas por gente como Dallagnol e como Moro. É preciso que se saiba disso: o Brasil viveu uma era de trevas no que diz respeito ao processo penal. (STF, 2019)
Por fim, o próprio MPF, em parecer referente ao HC nº 5029050- 46.2014.404.0000 defende as prisões como método para influenciar o acautelado a delatar, in verbis:
56 2. Além de se prestar a preservar as provas, o elemento autorizativo da prisão preventiva, consistente na conveniência da instrução criminal, diante da série de atentados contra o país, tem importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos.
3. Parecer pela denegação da ordem, porquanto o decreto de segregação encontra agasalho em dois elementos autorizativos do artigo 312, do CPP, quais sejam, a garantia da ordem e a conveniência da instrução criminal.
E segue o argumento do parquet:
A conveniência da instrução criminal mostra-se presente não só na cautela de impedir que os investigados destruam provas, o que é bastante provável no caso dos pacientes, que lidam com o pagamento a vários agentes públicos, mas também na possibilidade de a segregação influenciá-los na vontade de colaborar na apuração de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante fértil nos últimos tempos.
Com efeito, à conveniência da instrução processual, requisito previsto artigo 312 do Código de Processo Penal, deve-se acrescer a possibilidade real de o infrator colaborar com a apuração da infração penal, como se tem observado ultimamente, diante dos inúmeros casos de atentados contra a administração e as finanças do país.
Em razão dessas prisões ilegais, a Lei 13.869 de 05 de setembro de 2019, denominada Nova Lei de Abuso de Autoridade, criminalizou a prisão quando executada em desconformidade com a lei.
Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
A banalização das prisões e as demais ilegalidades cometidas como método para alcançar a delação premiada, demonstram de forma inequívoca, que o instituto deve ser aperfeiçoado e melhor regulamentado, por se tratar de um importante meio de obtenção de provas que visa a contribuir com as novas técnicas de investigação. Sobretudo, em um Estado onde os instrumentos de combates aos crimes organizados demonstram-se ineficientes ante a engenhosidade dos criminosos, que tornam os crimes cada vez mais complexos.
Contudo, há de ressaltar, que toda forma de combate ao crime não pode se dar por meios ilícitos, à revelia das leis e dos mecanismos processuais, sem a estrita observação ao que preceitua a Constituição.
57 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora seja eufemisticamente denominada pelo ordenamento jurídico brasileiro de colaboração premiada, o termo correto, ainda que cravejada pelo estigma ético/moral é delação premiada. Isso porque seu escopo é mais restrito que a colaboração, uma vez que parte de uma confissão qualificada, em que o delator assume não apenas a culpa, bem como revela quem são seus comparsas na empreitada criminosa, a estrutura e hierarquia da organização e os crimes perpetrados pela mesma, em troca recebe do Estado os benefícios legais, quando previsto na legislação e ilegais, quando provenientes de cláusulas alienígenas feitas ao arrepio da lei e da Constituição.
A delação à brasileira é uma mescla entre a colaboração aplicada na Itália, entre as décadas de 1970 a 1990, sobretudo no início dos anos 90 com o advento da Operação Mãos Limpas. Muito dos métodos aplicados aqui, foram utilizados com estrondoso sucesso na operação italiana, como os vazamentos ilegais, a banalização das prisões a ampla publicidade das operações policiais, que foram decisivas para o desmantelamento de organizações criminosas, compostas pela máfia, maçônicos e agentes políticos que atuavam dentro do aparato estatal.
Outra influência é o plea bargainng, originário do direito anglo-saxão, difundido na justiça norte americana, se realiza através de um negócio jurídico, em que o acusado confessa seus crimes em troca de benefícios propostos pelos agentes do Estado, cujo resultado precípuo é a celeridade do sistema judiciário. Por ser um instituto pautado na common law, isso significa dizer que é um direito baseado nos costumes e jurisprudências, o Estado, através do Ministério Público, tem uma ampla discricionariedade para a criação de cláusulas contratuais, prevendo benefícios em troca da confissão de culpa.
No ordenamento jurídico brasileiro o instituto passou a ter previsão legal em 1990, em razão da Lei de Crimes Hediondos, e após, se espalhou por diversas legislações, culminando na Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, a Lei das Organizações Criminosas. A referida lei, tem seu fundamento nas Convenções de Mérida e de Palermo, sobretudo nessa última, nas quais foi discutido o combate aos crimes organizados transnacionais. Em 2004, o Brasil se tornou signatário das diretrizes propostas nas citadas Convenções.
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A lei dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. Sobre os meios de obtenção de provas encontra-se a colaboração premiada, termo utilizado pela lei, contudo, o mais apropriado, conforme o já exposto, é delação premiada.
Prevista entre os artigos 4º ao 8º, onde estão expressos os benefícios, ainda que não seja um rol taxativo, parte da doutrina defende que pode haver combinações de leis para a concessão dos prêmios previstos em outras legislações. O procedimento se divide em: a) negociação, poderá ser feita pelo delegado de polícia ou o Ministério Público na fase investigativa e o juiz não participará do acordo; b) homologação, o magistrado terá de analisar requisitos da legalidade, regularidade e voluntariedade e c) execução, que poderá ser cumprida imediatamente após a homologação do acordo ou em alguns casos, após a sentença penal condenatória.
Para que o benefício seja concedido é imprescindível que a delação seja eficaz, isso significa dizer, que deve resultar na identificação dos partícipes e coautores, na revelação da estrutura hierárquica, na prevenção de infrações, na recuperação parcial ou total dos produtos ou proveitos dos crimes e na localização de eventuais vítimas.
A delação pode ser retrata até antes da prolação da sentença, o juiz não está obrigado a homologá-la, o delator tem direitos garantidos pela lei e o termo do acordo deve ser escrito e conter os requisitos dispostos no art. 6º.
Por fim, todos os atos do delator devem ser assistidos por seu advogado e devem ser voluntários, não podendo haver coação física ou psicológica. O pedido de homologação será sigiloso.
Em que pese a importância do presente instituto, a forma como vem sendo aplicado tem gerado diversas críticas, seja entre os doutrinadores, operadores ou estudiosos do mundo jurídico. Isso porque há a aplicação de diversas cláusulas ilegais e inconstitucionais, inclusive, há a violação a princípios fundamentais, conforme ficou demonstrado pelos juristas portugueses Canotilho e Nuno Brandão, quando foram instados pelo governo lusitano a se pronunciar acerca de uma solicitação de cooperação jurídica internacional, em matéria penal, por autoridades brasileiras. Os juristas portugueses, recomendaram a negativa da cooperação em virtude das flagrantes ilegalidades e inconstitucionalidades presentes nos acordos de delação premiada.
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Houve também no curso da Operação Lava Jato, em que foi revelado o protagonismo das delações premiadas como instrumento eficaz no combate a corrupção e lavagem de dinheiro nos âmbitos público e privado, desnudando o conluio entre empreiteiros e agentes políticos que usaram da Empresa Estatal Petrobrás para desviar dinheiro através de licitações em obras, um excesso de prisões preventivas, de modo que em respostas a estes encarceramentos ilegais o Congresso Nacional incluiu um artigo na Nova Lei de Abuso de Autoridade criminalizando a segregação sem fundamento.
Todas as críticas devem ser entendidas como forma de aperfeiçoamento do instituto da delação premiada, de forma a melhor regulamentá-la dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e não como um meio de extirpá-la do sistema penal.
Mesmo com todo o viés negativo e ante a ineficiência do Estado no combate ao crime organizado, a delação deve ser compreendida como uma evolução da técnica de desvendamento de crimes que por terem se tornado tão complexos e engenhosos, o Estado jamais conseguiria desmantelá-lo, continuando a ser o seio da impunidade para os crimes do “colarinho branco”.
Por fim, salientamos que por mais benéficas que sejam as novas técnicas de combate ao crime, deve sempre ser observada as regras do jogo, respeitando os preceitos fundamentais e a Constituição Federal, sempre norteado pelo princípio da legalidade, de forma a resguardar as balizas do Estado Democrático de Direito, em contraposição a Maquiavel, os fins não justificam os meios.
60 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. 9.ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada: direito estrangeiro, doutrina e
jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Bobbio, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo. Ícone, 1995.
Congresso Nacional. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito. CPMI – JBS
Relatório Parcial Delação Premiada, 12 dezembro de 2017. Disponível em:
ww.google.com/search?q=relatório+cpmi+jbs&rlz=1C1AVNG_enBR687BR688&oq=r elatoriocpmi+jbs&aqs=chrome.1.69i57j0.14066j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8 Acesso em 07 de nov. 2019.
PLANALTO. Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional – Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2004/decreto/d5015.htm> Acesso em 09 de nov 2019.
PLANALTO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 nov. 2019.
PLANALTO. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 04 de nov. 2019.
PLANALTO. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 04 de nov. 2019.
PLANALTO. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Crimes contra a Ordem
Tributária e Econômica. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso em: 04 de nov. 2019.
PLANALTO. Lei nº 9.080, de 19 de julho de 1995. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9080.htm>. Acesso em: 05 de nov 2019.
PLANALTO. Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999. Lei de Proteção às Vítimas e
Testemunhas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9807.htm>.
61
PLANALTO. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: Acesso em: 05 de nov 2019.
PLANALTO. Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013. Lei de Organizações
Criminosas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011- 2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em: 05 de nov. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 127.483/PR de agosto de
2015. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10199666 Acesso: 11 nov. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 121.835 AgR/PE de outubro
de 2015. Disponível em :
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9832750 Acesso em: 12 de nov. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 99.736. 27 de abril de 2010.
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10199666 Acesso em : 12 de nov. 2019
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 125.555. 15 de dezembro
de 2015. Disponível em :
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=306236472&ext=.pdf Acesso em: 17 de nov. 2019
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Habeas-corpus nº 166.373. 02 de outubro de
2019. Disponível em :
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC166373votoMAM.pdf Acesso em 19 de nov. de 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº ADI 5508. 20 de junho de
2018. Disponível em:
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI5508MMA.pdf Acesso em 19 de nov. 2019
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. PETIÇÃO 7.265 DISTRITO FEDERAL 17 de nov. de 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/lewandowski-devolve- acordo-delacao.pdf Acesso em 19 de nov. 2019
Canário, Pedro. Em parecer, MPF defende prisões preventivas para forçar réus a
62
https://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas- forcar-confissoes Acesso: 19 de nov. 2019.
Capez, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
Coelho, Gabriela e Rover, Tadeu. Entrevista com Nefi Cordeiro, ministro do STJ. Conjur Jurídico Brasília, 20 out. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-20/entrevista-nefi-cordeiro-ministro-stj Acesso: 19 de nov. 2019
CANOTILHO, J. J. Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada: reflexões
críticas sobre os acordos fundantes da Operação Lava Jato. Revista Brasileira de
Ciências Criminais. vol. 133. ano 25. p. 133-171. São Paulo: Ed. RT, jul. 2017
Dias, Pâmela Rodrigues; Silva, Erik Rodrigues da. Origem da delação premiada e
suas influências no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: https://rafael-
paranagua.jusbrasil.com.br/artigos/112140126/origem-da-delacao-premiada-e-suas- influencias-no-ordenamento-juridico-brasileiro Acesso em: 03 de nov. 2019.
ENCCLA. Manual de Colaboração Premiada. Brasília, janeiro de 2014
Ferraz, Lucas. Por que a extradição de Cesare Battisti une direita e esquerda na
Itália. BBC NEWS/Brasil, Roma, 14 dez. 2018. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-46574962 Acesso em: 03 de nov. 2019
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 4. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016
Lopes Jr., Aury. Direito processual penal - 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
Lopes, Aury e Paczeck, Vitor. Corréu-delator tem que ser ouvido antes das
testemunhas de defesa. Conjur Jurídico, 27 set. 2019. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2019-set-27/limite-penal-correu-delator-ouvido-antes- testemunhas-defesa Acesso: 19 de nov. 2019
Masson, Cleber. Crime organizado – 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
Ministério Público Federal. Termo de Acordo de Colaboração Premiada de Alberto
Youssef. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-
content/uploads/sites/41/2015/01/acordodela%C3%A7%C3%A3oyoussef.pdf Acesso em 19 de nov. 2019.
63
Ministério Público Federal. Termo de Acordo de Colaboração Premiada de Paulo
Roberto Costa. Disponível em: https://s.conjur.com.br/dl/acordo-delacao-premiada-
paulo-roberto.pdf Acesso em 19 de nov. 2019.
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
Moro, Sérgio Fernando. Considerações sobre a operação mani pulite - R. CEJ, Brasília, n. 26, p. 56-62, jul./set. 2004
Nucci, Guilherme de Souza. Organização Criminosa – 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense,2019.
Prado, Luiz Regis. Direito Penal Econômico– 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Rangel, Paulo. Direito processual penal- 23. ed. -São Paulo: Atlas, 2015.
Ribeiro, Edson. A natureza jurídica da delação premiada e suas consequências. Revista Consultor Jurídico. 28 de outubro de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-28/edson-ribeiro-natureza-juridica-delacao-
consequencias#author Acesso em 11 de nov. 2019.
Távora, Nestor Curso de direito processual penal -12. ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2017.