UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE DE MACAÉ – ICM FACULDADE DE DIREITO
WALLACE CAMPOS PRADO
DELAÇÃO À BRASILEIRA: um estudo acerca da aplicação do instituto
da Colaboração Premiada no Direito Brasileiro, através da análise
doutrinária e jusrisprudencial, à luz da Lei n.12.850/2013
Macaé 2019
WALLACE CAMPOS PRADO
DELAÇÃO À BRASILEIRA: um estudo acerca da aplicação do instituto
da Colaboração Premiada no Direito Brasileiro, através da análise
doutrinária e jusrisprudencial, à luz da Lei n.12.850/2013
Trabalho de Conclusão de Curso II apresentado à Unidade ICM – Instituto de Ciências da Sociedade de Macaé do Departamento MDI da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. David Augusto Fernandes.
Macaé 2019
Ficha catalográfica automática - SDC/BMAC Gerada com informações fornecidas pelo autor
Bibliotecária responsável: Fernanda Nascimento Silva - CRB7/6459 P896d Prado, Wallace Campos
DELAÇÃO À BRASILEIRA: um estudo acerca da aplicação do instituto da Colaboração Premiada no Direito Brasileiro, através da análise doutrinária e jurisprudencial, à luz da Lei 12.850. / Wallace Campos Prado ; David Augusto Fernandes, orientador. Macaé, 2019.
63 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)- Universidade Federal Fluminense, Instituto de Ciências da Sociedade, Macaé, 2019.
1. Delação Premiada. 2. Lei 12.850 de 2013. 3. Análise Crítica. 4. Cláusulas Ilegais. 5. Produção intelectual. I. Fernandes, David Augusto, orientador. II. Universidade Federal Fluminense. Instituto de Ciências da Sociedade. III. Título.
WALLACE CAMPOS PRADO
DELAÇÃO À BRASILEIRA: um estudo acerca da aplicação do instituto
da Colaboração Premiada no Direito Brasileiro, através da análise
doutrinária e jusrisprudencial, à luz da Lei n.12.850/2013
Trabalho de Conclusão de Curso II apresentado à Unidade ICM – Instituto de Ciências da Sociedade de Macaé do Departamento MDI da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Avaliado em 03 de dezembro de 2019
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Prof. Dr. David Augusto Fernandes (Orientador) UFF – Universidade Federal Fluminense
_________________________________________________
Prof. Dr. Camilo Plaisant Cordeiro UFF – Universidade Federal Fluminense ___________________________________________________
Prof. Me. Francisco de Assis Aguiar Alves UFF – Universidade Federal Fluminense
Macaé 2019
Agradeço aos meus pais (in memorian), aos meus irmãos (Pillar e Wesley), aos meus amigos e a Meghy, pelo apoio, carinho e amor incondicional
RESUMO
O presente trabalho visa trazer um estudo aprofundado acerca do Instituto da Delação Premiada, que apesar de já estar presente no ordenamento jurídico brasileiro há décadas, ganhou maior amplitude e relevância no combate ao crime organizado em virtude da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, conhecida por Lei de Organizações Criminosas, em que é denominada como Colaboração Premiada. Vista como um importante meio de obtenção de provas, o presente Instituto foi amplamente utilizado na “Operação Lava Jato”, que desbaratou um conluio de empreiteiras e políticos dos mais variados partidos que se utilizaram da Empresa Petrobrás para financiar campanhas políticas e pagar propinas mediante licitações fraudulentas.
O estudo parte da origem histórica da delação em alguns países cuja aplicação se consolidou no combate a crimes diversos, desembocando no seu desenvolvimento dentro do ordenamento pátrio até a supracitada lei. Ao longo deste trabalho será analisada a presença da delação premiada no direito brasileiro até a Lei das Organizações Criminosas, e, por fim, uma análise crítica sobre as cláusulas ilegais negociadas nos termos dos acordos firmados. Palavras chaves: Instituto da Delação Premiada; Lei 12.850 de 2013; Crime Organizado; Operação Lava-Jato; Análise Crítica
ABSTRACT
The present work aims to bring an in-depth study about the Awarded Delation Institute, which despite being present in the Brazilian legal system for decades, has gained greater breadth and relevance in the fight against organized crime by virtue of Law 12.850 of 2013, known as Law of Criminal Organizations, in which it is termed as Awarded Collaboration. Seen as an important means of obtaining evidence, this Institute was widely used in Operation Lava Jato, which disrupted a collusion of contractors and politicians from various parties who used the Petrobras Company to fund political campaigns and pay bribes through fraudulent bidding. The study starts from the historical origin of the delation in some countries whose application has been consolidated in the fight against diverse crimes, leading to its development within the homeland order until the aforementioned law. Criminal Organizations Act and, finally, a critical analysis of the illegal clauses negotiated in the signed agreements.
Keywords: Awarded Delegation Institute; Law 12,850 of 2013; Organized Crime; Operation Lava Jato; Critical Analysis
LISTA DE SIGLAS
Art. Artigo
ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CRBF/88 Constituição da República Federativa do Brasil DUDH Declaração Universal dos Direitos Humanos EUA Estados Unidos da América
HC Habeas Corpus
IBCCRIM Instituto Brasileiro de Ciências Criminais MP Ministério Público
MPF Ministério Público Federal ORCRIM Organizações Criminosas PET Petição
PSI Partido Socialista Italiano STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1. BREVE ESTUDO ACERCA DA ORIGEM HISTÓRICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA ... 12
1.1 Origem Histórica ... 12
1.1.1 Direito Norte Americano ... 12
1.1.2 Direito Italiano ... 13
1.1.3 Evolução normativa no ordenamento jurídico brasileiro ... 16
2. A NOVA LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI 12.850 DE 2013) .... 21
2.1 Distinção entre Colaboração Premiada e Delação Premiada ... 23
2.2 Delação Premiada à Luz da Lei 12.850/2013 ... 25
2.3 Efetividade da delação ... 27
2.4 Prêmios Previstos na Lei ... 30
2.5 Procedimentos ... 34
2.5.1 Negociação ... 34
2.5.2 Homologação ... 37
2.5.3 Retratação ... 38
2.5.4 Renúncia do direito ao silêncio ... 38
2.5.5 Valor probatório da delação ... 40
2.5.6 Sigilo da delação ... 41
3. DELAÇÃO À BRASILEIRA: UMA ANÁLISE CRÍTICA ... 43
3.1 Das cláusulas ilegais às violações de direitos fundamentais ... 43
3.1.1 Da Violação ao Princípio da Presunção de Inocência ... 43
3.1.2 Da Violação ao Princípio do Devido processo legal ... 45
3.1.3 Da Violação ao Princípio do Juiz Natural ... 47
3.1.4 Da Violação ao Princípio da Legalidade ou Reserva Legal ... 50
3.1.5 Da Violação ao Princípio do Contraditório e ampla defesa ... 52
3.2 A prisão preventiva como método de obtenção da Delação Premiada ... 54
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 57
10 INTRODUÇÃO
Há tempos o combate as organizações criminosas vêm ganhando protagonismo mundial, integralizando progressivamente o diálogo entre os países e modernizando as técnicas de investigação e meios de obtenção de provas nos diferentes Estados. Dada a complexidade de suas ações e amplitude de suas estruturas, bem como dos mais variados agentes que as compõem, as organizações criminosas muitas vezes utilizam do próprio aparato estatal para disseminar seus crimes impunemente. Sobretudo, quando essas organizações envolvem agentes públicos, políticos e membros da elite financeira, que se aparelham ao Estado para desviar dinheiro público, seja em prol de enriquecimento ilícito ou mesmo para manutenção do poder.
Não obstante, no caso brasileiro, há também as facções criminosas, que se alastram pelo país financiadas pelo tráfico ilícito de drogas, deixando um rastro de medo e violência. Cada vez mais sofisticadas vão ganhando terreno, aumentando seus contingentes de soldados na mesma proporção em que a superpopulação carcerária cresce. Devido ao fato de serem organizações precipuamente voltadas para o tráfico de entorpecentes, seus integrantes respondem juridicamente pela associação criminosa, prevista no artigo 35 da Lei 11.343/20061 (Lei de Drogas), dada a especialidade da norma em comento, contudo, nada obsta que respondam pela Lei das Organizações Criminosas quando associarem-se para cometerem crimes diversos, como roubos a cargas, assalto a bancos e etc.
Frente a ineficiência do Estado em desbaratar essas complexas organizações criminosas surge o instituto da colaboração premiada, comumente chamada delação premiada, um importante meio de obtenção de provas, uma vez que utiliza do próprio agente/criminoso para desvendar o mecanismo, a estrutura, a hierarquia e os atores do crime.
Pelo exposto, o presente trabalho visa estudar à luz da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013 (Lei das Organizações Criminosas), o instituto da delação premiada. Optaremos pelo conceito de delação em detrimento ao de colaboração, dado a especificidade do termo, ainda que a lei verse em sentido oposto. Vale ressaltar, que
1 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
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a citada lei modernizou as técnicas de investigação no combate ao crime, trazendo outros meios de obtenção de provas, entretanto, estudaremos apenas a delação.
No primeiro capítulo será analisado a origem histórica da delação nos dois principais países, sendo os Estados Unidos com o plea bargaining e a Itália com o pattegiamento, que serviram e servem de referência para a criação e aplicação do instituto, e seu desenvolvimento dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
No segundo capítulo será analisada a Lei das Organizações Criminosas, observando o procedimento, constituído por: negociação, em que figuram como parte o delegado de polícia ou o Ministério Público na fase investigativa, pelo Ministério Público na fase de conhecimento e execução, e pelo delator, assistido por seu advogado, ao juiz é vedado participar das negociações; homologação, fase em que compete ao magistrado o juízo de delibação, analisando os requisitos da voluntariedade, regularidade e legalidade, e, por fim; a execução, fase que pode iniciar imediatamente após a homologação do acordo ou após a prolação da sentença penal condenatória.
Ainda no segundo capítulo será estudado a retratação da delação, somente possível até a sentença, a renúncia ou o não exercício do direito ao silêncio, o valor probatório da delação e a necessidade da corroboração de outras provas.
No terceiro e último capítulo, estudaremos a forma como a delação vem sendo aplicada, através da análise de jurisprudências, doutrinas e artigos. A presença de cláusulas ilegais que violam direitos fundamentais e a banalização das prisões preventivas, desembocando na necessidade de uma lei específica que regulamente de forma mais aprimorada esse importantíssimo meio de obtenção de provas, que ao que tudo indica, mudará para sempre os rumos do combate ao crime organizado, sobretudo, os famigerados “crimes do colarinho branco”.
12 1. BREVE ESTUDO ACERCA DA ORIGEM HISTÓRICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA
1.1 Origem Histórica
A delação premiada não é um instituto novo, ainda que tenha se desenvolvido através das modernizações dos Estados na luta contra o crime organizado ao redor do mundo. Suas raízes históricas podem ser encontradas na Bíblia, quando Judas Iscariotes entregou Jesus Cristo aos Romanos por 30 moedas (Lima, p. 759). O caso brasileiro mais notável remonta à Inconfidência Mineira, quando Joaquim Silvério dos Reis delatou Tiradentes.
Grande parte da crítica a este instituto, deriva de uma discussão ética pelo fato de premiar uma traição, uma vez que serve de estímulo para que o criminoso, além de confessar seu delito, incrimine seus pares mediante benefícios penais.
1.1.1 Direito Norte Americano
A principal vertente do modelo de delação premiada adotada no Brasil, advêm da delação Norte Americana, que tem seu arquétipo no direito Anglo Saxão, cuja origem assenta-se na expressão Crown Witness (testemunha da coroa).
Diferente do direito brasileiro que adota o sistema civil law, de origem Romana, baseada na Lei, na vontade do legislador. O direito norte americano, adota o sistema commom law, fundamentado nas jurisprudências e costumes, segundo nos ensina Norberto Bobbio:
“A commom law não é o direito comum de origem romana, do qual falamos no parágrafo anterior, mas um direito tipicamente consuetudinário tipicamente anglo saxônico que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de elaboração judiciária, visto que é constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais (regras que se tornam obrigatórias para os sucessivos juízes, segundo o sistema de precedentes obrigatórios. (Bobbio, 1995, p. 33)
A diferença entre os sistemas adotados implica sobretudo na mitigação do princípio da obrigatoriedade2, conquanto nos EUA o Ministério Público tem a discricionariedade de oferecer ou não a propositura da ação penal, no Brasil o órgão
2 Princípio da Obrigatoriedade versa sobre a impossibilidade do Ministério Público, titular da ação penal,
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acusatório encontra-se vinculado ao oferecimento, rara exceção no caso pátrio é o instituto da transação penal3. Ademais, no sistema norte americano o órgão acusatório goza de ampla discricionariedade.
O padrão de delação premiada estadunidense ganhou real notoriedade e passou a ser amplamente utilizado a partir da década de 1970, por ser um célere mecanismo de resolução dos litígios criminais, sobretudo, no combate ao crime organizado das máfias.
Fundamentado em um direito negocial, denominado plea bargaining, pautado pela barganha entre Ministério Público e o réu, em que o órgão acusador propõe benefícios em troca da confissão de culpa do acusado, devendo ter como requisito primordial a voluntariedade.
Há no direito Norte Americano três tipos de acordos de delação premiada: a sentence bargain, em troca da confissão de culpa há a promessa de uma diminuição de pena (o juiz não está obrigado a aceitar); a charge bargain, em troca da confissão de culpa o Ministério Público deixa de oferecer denúncia em relação a um ou mais crimes, ou oferece a denúncia em relação ao crime mais brando; e por fim, a forma mista que trafega entre as duas outras formas, podendo atenuar a pena ou diminuir as imputações 4 .
1.1.2 Direito Italiano
A forma como a delação premiada está sendo aplicada no Brasil, especialmente na Operação Lava Jato, encontra na Itália sua mais forte referência.
A experiência italiana da delação premiada parte do combate ao terrorismo, praticado por grupos de extrema esquerda e extrema direita, principalmente, após um fracassado golpe de Estado impetrado pela extrema direita em dezembro de 1970.
Em meados da década de 70, surgiram dois grupos radicais de esquerda, o Brigadas Vermelhas, que sequestraram e mataram o proeminente político Aldo Moro
3 A transação penal encontra-se regulamentada no artigo 76 da Lei 9.099 de 95, intitulada Lei do
Juizados Especiais. Nos crimes de menor potencial ofensivo, cuja a pena seja inferior a 1 ano, o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia mediante uma promoção ministerial, em que o réu poderá aceitar ou recusar, a aceitação resulta na confissão do crime, e uma vez aceita o juiz imporá a pena restritiva de direitos ou multa e não contará para fins de reincidência, não podendo ser proposta uma nova transação penal pelo prazo de cinco anos. Havendo a recusa do réu, o MP oferecerá a exordial acusatório e o processo transcorrerá normalmente.
4 Brasil. Congresso Nacional. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito. CPMI – JBS Relatório Parcial Delação Premiada, 12 dezembro de 2017, p. 119/120.
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e o grupo Proletários Armados pelo Comunismo. Neste contexto, figuravam os dois principais partidos políticos, o Democracia Cristã e o Partido Comunista Italiano, este último eleito para presidir o país em 1976. No contexto da luta entre grupos e partidos de direita e esquerda, subsistia a máfia, uma loja maçônica secreta que financiava diversos agentes do Estado e a proliferação de radicais terroristas.
É nessa convulsiva época intitulada “anos de chumbo” e nas relações promíscuas entre os diferentes atores que compunham esses grupos e partidos, que surge a delação premiada. Entre os delatados estava o controverso Cesare Batistti5, que inclusive veio exilar-se no Brasil, traído por um ex-colega de grupo que teve a pena diminuída pela colaboração.
Segundo as lições de Bittar (2011, p. 17), a princípio a delação premiada estava prevista na Lei 497, de 14 de outubro de 1974, que tratava da diminuição de pena nos crimes de extorsão mediante sequestro, posteriormente, na Lei nº 15, de 6 de fevereiro de 1980, que criou o artigo 289 bis do Código Penal Italiano, endurecendo a pena para a associação ao terrorismo e eversão da ordem democrática, e em seguida com as Leis; 304, de 28 de maio de 1982; 34, de 18 de fevereiro de 1987; e a Lei 203, de 12 de dezembro 1991, que trouxe benefícios para os mafiosos colaboradores.
Dentro do Código Penal Italiano a delação está prevista nos artigos 289, §3º e 630, §5º, incisos I e II.
Em razão da evolução normativa, foi entre os anos de 1992 a 1994 que o instituto da delação premiada, intitulado patteggiamento, passou a ser amplamente utilizado, obtendo grande êxito no combate à máfia através famosa Operazione Mani Pulite (Operação Mãos Limpas).
A operação iniciou-se em 17 de fevereiro de 1992 com a prisão em flagrante de Mário Chiesa e teve o seu auge com a investigação e a prisão do ex-primeiro ministro e líder do Partido Socialista Italiano, Betino Craxi. Após dois anos do seu início, conforme preleciona Sérgio Moro (Moro, p. 56), “2.993 mandados de prisão haviam sido expedidos; 6.059 pessoas estavam sob investigação, incluindo 872 empresários, 1.978 administradores locais e 438 parlamentares, dos quais quatro haviam sido primeiros-ministros”.
5 Ferraz, Lucas. Por que a extradição de Cesare Battisti une direita e esquerda na Itália. BBC
NEWS/Brasil, Roma, 14 dez. 2018. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-46574962 Acesso: 03, nov. 2019.
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Foi a prisão de Chiesa, político vinculado ao PSI, que abriu as portas para novas investigações, prisões e delações. Ainda conforme Moro, a estratégia para obter a delação premiada consistia na seguinte forma:
Magistrados incentivavam os investigados a colaborar com a Justiça: A estratégia de investigação adotada desde o início do inquérito submetia os suspeitos à pressão de tomar decisão quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros já teriam confessado e levantando a perspectiva de permanência na prisão pelo menos pelo período da custódia preventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confissão (uma situação análoga do arquétipo do famoso “dilema do prisioneiro”). Além do mais, havia a disseminação de informações sobre uma corrente de confissões ocorrendo atrás das portas fechadas dos gabinetes dos magistrados. Para um prisioneiro, a confissão pode aparentar ser a decisão mais conveniente quando outros acusados em potencial já confessaram ou quando ele desconhece o que os outros fizeram e for do seu interesse precedê-los. Isolamento na prisão era necessário para prevenir que suspeitos soubessem da confissão de outros (Moro, 2004, p. 58).
Moro menciona ainda o uso indiscriminado da imprensa nos vazamentos das delações:
Para o desgosto dos líderes do PSI, que, por certo, nunca pararam de manipular a imprensa, a investigação da “mani pulite” vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no “L’Expresso”, no “La Republica” e outros jornais e revistas simpatizantes. Apesar de não existir nenhuma sugestão de que algum dos procuradores mais envolvidos com a investigação teria deliberadamente alimentado a imprensa com informações, os vazamentos serviram a um propósito útil. O constante fluxo de revelações manteve o interesse do público elevado e os líderes partidários na defensiva.
(...)
A publicidade conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da massa de informações nas mãos dos magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais, impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem o trabalho dos magistrados, o que, como visto, foi de fato tentado. (Moro, 2004, p 59)
As prisões eram recorrentes, embora não propriamente para se obter a delação, mas, uma vez preso se tornava mais fácil de conseguir a confissão.
Não se prende com o objetivo de alcançar confissões. Prende-se quando estão presentes os pressupostos de decretação de uma prisão antes do julgamento. Caso isso ocorra, não há qualquer óbice moral em tentar-se obter do investigado ou do acusado uma confissão ou delação premiada, evidentemente sem a utilização de qualquer método interrogatório repudiado pelo Direito. O próprio isolamento do investigado faz-se apenas na medida em que permitido pela lei. O interrogatório em separado, por sua vez, é
16 técnica de investigação que encontra amparo inclusive na legislação pátria (art. 189, Código de Processo Penal). (Moro, 2004, p 58)
Havia também a possibilidade das prisões pré-julgamento que apesar da fecunda utilização sofria sempre o questionamento quanto à violação do princípio da presunção de inocência e a equiparação à tortura.
Por fim, vale ressaltar que havia três tipos de delatores: o arrependido (pentiti) que abandona a orcrim, se entrega e fornece todas as informações; o dissociado (dissociati) que confessa e busca diminuir as consequências e realização de novos crimes, e por fim; o colaborador, que além das informações acima, também ajuda no fornecimento de fatos e possíveis autores6.
1.1.3 Evolução normativa no ordenamento jurídico brasileiro
Ainda que já estivesse presente de forma embrionária nas Ordenações Filipinas, foi a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos), o marco inicial da delação premiada.
A Lei de Crimes Hediondos surgiu como uma resposta estatal para os crimes de maior gravidade, cuja a intenção do legislador foi a de recrudescer a pena, com reflexos na execução penal, para os delitos insertos em seu rol taxativo, contudo, há os crimes equiparados aos hediondos, como o tráfico e o terrorismo. A constitucionalidade da lei encontra assento no artigo 5º, XLIII, da CRFB7.
A delação está disposta no artigo 8º, parágrafo único8, que versa sobre os crimes praticados por associação criminosa no âmbito dos crimes hediondos, cominada com o disposto no artigo 288 do Código Penal9. Em que pese a antiga redação de ambos os artigos mencionarem quadrilha ou bando, com o advento da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, os dois termos foram alterados para associação criminosa, incluindo
6 Dias, Pâmela Rodrigues; Silva, Erik Rodrigues da. Origem da delação premiada e suas influências no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: https://rafael- paranagua.jusbrasil.com.br/artigos/112140126/origem-da-delacao-premiada-e-suas-influencias-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em 03 de nov.2019
7 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
8 Art. 8º, Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
9 Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação
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a quantidade de três ou mais agentes, conquanto o texto antigo versava sobre mais de três, sem, contudo, alterar o tipo penal:
Este dispositivo legal, que permanece vigente e válido, a despeito da entrada em vigor da Lei nº 12.850/13, aplica-se exclusivamente aos casos em que, praticados os delitos de que cuidam a referida lei, doravante por meio de associação criminosa, esta seja desmantelada em razão de denúncia feita por um de seus integrantes. Logo, demonstrando-se que não havia uma associação criminosa para o fim de praticar crimes hediondos ou equiparados, ou seja, que um crime de tal natureza foi praticado em mero concurso eventual de agentes, não se admite o reconhecimento da delação premiada, mesmo que as informações prestadas pelo delator sejam eficientes para a identificação dos demais coautores e partícipes. (Lima, 2016, p. 764)
O parágrafo único do artigo 8º da Lei de crimes Hediondos traz o benefício da diminuição de pena de um a dois terços para o delator, cuja delação seja eficaz, isso significa dizer, que incida necessariamente na desarticulação da associação. Fernando Capez (2017, p. 260) leciona que o objeto da delação “ é o próprio crime de quadrilha ou bando, e não o delito praticado pelo bando”.
A Lei 8.072/90 acresceu através do artigo 7º, o parágrafo 4º do artigo 159 do CP10 (extorsão mediante sequestro) a delação como uma causa específica de diminuição de pena, reduzindo a pena de um a dois terços. Para que o delator obtenha o benefício faz-se necessário que esteja presente, segundo Capez (2017, p.256), os seguintes pressupostos: “ (a) prática de um crime de extorsão mediante sequestro; (b) cometido em concurso; (c) delação feita por um dos coautores ou partícipes à autoridade; (d) eficácia da delação”.
Outra Lei que trouxe o instituto da delação foi a 9.080, de 19 de julho de 1995, que acrescentou, o parágrafo 2º no artigo 25 da Lei 7492, de 16 de junho de 198611 (Crimes Contra o Sistema Financeiro). Neste caso, o texto expresso discorre sobre confissão espontânea, conforme ministra Nestor Távora:
o § 2° do art. 25 prevê a redução de pena de 1/3 a 2/3, nos crimes cometidos por quadrilhas ou em coautoria, para o agente que confesse espontaneamente a infração, revelando toda a trama delituosa à autoridade policial ou judicial. Temos aqui a necessidade de que o ato seja espontâneo e revele a trama delitiva. Não se exigiu expressamente a identificação dos
10 Artigo 159 (...) § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
11 Artigo 25 (...) § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor
ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
18 demais coautores ou partícipes nem a recuperação do produto do crime. Estes fatores, contudo, podem ser sopesados na determinação do quanto de redução da pena. (Távora, 2017, p. 700)
A Lei 9.080/95 acrescentou, através do artigo 2º, o parágrafo único do artigo 16 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 199012, que versa sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, prevendo a redução de pena pela confissão espontânea. Recentemente, o advento da Lei 12.529, de 30 de novembro de 201113, ampliou o benefício dado ao delator com a possível extinção da punibilidade.
Vale ressaltar, que a confissão espontânea mencionada pela supracitada lei, não deve ser confundida com a confissão espontânea prevista como atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal, sobretudo, porque esta última se refere a simples confissão de culpa, não sendo necessário o concurso de pessoas.
Progredindo no itinerário temporal, a Lei 9.613, de 03 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Capitais), alterada pela Lei 12.683, de 09 de julho de 2012, ganhou em seu art. 1º, o parágrafo 5º, cuja redação trouxe o instituto da delação, oferecendo ao delator que colaborar com as autoridades a redução da pena com o cumprimento em regime mais benéfico, até mesmo a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos14.
Em 13 de julho de 1999 foi sancionada a Lei 9807, a Lei de Proteção às Testemunhas, que segundo Renato Lima (2016, p. 767) “representou verdadeira democratização do instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico pátrio, possibilitando sua aplicação a qualquer delito, além de organizar um sistema oficial de proteção aos colaboradores”. Nesse sentido também advoga Capez (2017, p. 260)
12 Art. 16. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou autoria, o
co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à co-autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)
13 Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de
1990 , e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.
14 ART. 1º § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou
semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
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“a Lei em questão é aplicável genericamente a todos os delitos, hediondos ou não, e não só ao crime de extorsão mediante sequestro praticado em concurso de agentes”. O capítulo II da presente lei é especificamente dedicado a delação, cuidando de duas formas de colaboração com seus respectivos requisitos e benefícios, e por derradeiro, cuidando da proteção dada ao colaborador. Insta frisar, que os acordos de delação se estendem tanto ao indiciado quanto ao acusado.
O art. 13 versa sobre o benefício do perdão judicial com a consequente extinção da punibilidade a ser concedido pelo juiz, mediante ofício ou requerimento e os requisitos para a obtenção do prêmio.
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Há uma divergência doutrinária acerca da cumulatividade dos requisitos, contudo, a corrente majoritária entende que são alternativos, uma vez que, se cumulativos fosse, a delação seria referente unicamente ao crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de pessoas. Para Távora (2017, P. 698) há uma cumulatividade relativa, mitigada ou temperada.
O art. 14 dispõe de forma subsidiária os benefícios a serem concedidos ao delator, que não se enquadrando na hipótese anterior, teria direito a diminuição de pena:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
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O art. 1515, prevê a segurança do delator quando estiver privado de liberdade ou não, seja na cautelar provisória ou preventiva, seja no cumprimento de pena, dispondo sobre a segregação quantos aos presos delatados. Ademais, a Lei 9.807/99, ainda traz disposições gerais concernentes aos colaboradores.
Em 15 de novembro de 2000, houve a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado e Transnacional, denominada Convenção de Palermo, promulgada no Brasil via Decreto 5.015, de 12 de março de 2004. A referida Convenção visou a cooperação mundial para o combate aos crimes internacionais através das trocas de informações, buscando a uniformização de leis e diretrizes.
Essa convenção serviu de referência para a criação da Lei 12.850/13 (Lei das Organizações criminosas) e trouxe para dentro do ordenamento jurídico pátrio o conceito de Organização criminosa16. Dentre as referências está a delação premiada assentada no artigo 26 do Decreto 5.015/2004:
De acordo com seu art. 26, cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados: a) a fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, notadamente: i) a identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; ii) as conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; iii) as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) a prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime. (Lima, 2016, p. 765)
15 Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de
segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual e efetiva. §1º Estando sob prisão temporária, preventiva, o colaborador custodiado em dependência separada dos demais presos. § 2º Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8º desta Lei. No caso de cumprimento de pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.
21 2. A NOVA LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI 12.850 DE 2013)
A Lei 12.850 foi sancionada em 02 de agosto de 2013, traz em seu corpo 27 artigos, divididos em 3 capítulos. A doutrina e a jurisprudência a denomina como uma nova lei, por esta ter revogada a Lei 9.034/95 que já trazia no título do capítulo I o termo organização criminosa17, contudo, não explicava o conceito e ainda mencionava quadrilha, bando ou associação18.
Segundo Capez (2017, p. 264) devido a omissão do legislador em explicar o conceito de organização criminosa, duas correntes surgiram; uma que a equiparava a quadrilha ou bando e outra que a colocava como algo a mais que quadrilha ou bando. Vale ressaltar que a nova Lei alterou o artigo 288 do Código Penal, retirando do ordenamento jurídico brasileiro os termos de quadrilha ou bando, modificados para o de associação criminosa19.
A Lei 9.034, de 03 de maio de 1995, revogada pela 12.850/13, também já previa alguns meios de obtenção de provas, como a ação controlada, acesso a dados, documentos e informações, a captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos e por fim, a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência20. E em seu artigo 6º, de modo ainda tímido a possibilidade do acordo de colaboração premiada.
17 Capítulo i da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de
investigação e prova
18Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre
ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
19 Art. 24. O art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a
vigorar com a seguinte redação: "Associação Criminosa Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente." (NR)
20 Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em
lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (“Caput” do artigo com redação dada pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001) I - (Vetado) II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso acrescido pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001) V - infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso acrescido pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001) Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. (Parágrafo único acrescido pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001)
22 Art. 6º. Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.
Por sua vez, o conceito de organização criminosa ganhou sua primeira definição legal com a Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, cuja a finalidade, segundo a melhor doutrina, é especificamente processual, contendo a seguinte redação:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
Com o advento da nova lei o conceito de organização criminosa alterou pouco a redação da lei anterior, a principal modificação foi a do número de agentes, passando de três para quatro pessoas, ficando com a seguinte definição legal:
Art. 1º, § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Buscando melhor regulamentar os meios de obtenção de provas que constava na lei antiga, prevista de forma incipiente, a Lei 12.850 trouxe seções em que especifica quais são os meios e os procedimentos a serem seguidos para a obtenção, validade e eficácia das provas. Portanto, são formas complementares da persecução penal, não podendo servir como único substrato comprobatório para a condenação.
A presente lei também versa sobre a investigação criminal, infrações penais correlatas e os procedimentos a serem aplicadas21.
Dentre os meios de obtenção de provas, o que ganhou maior destaque e atenção do legislador foi a colaboração premiada, inserta na seção I, dividida em quatros
21 Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de
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artigos dispondo sobre: os benefícios, resultados e procedimento (art. 4º); os direitos do colaborador (art. 5º); o termo de acordo da colaboração premiada (art. 6º); e por fim, o pedido de homologação do acordo (art. 7º).
2.1 Distinção entre Colaboração Premiada e Delação Premiada
A doutrina majoritária entende que são institutos diferentes, e apontam distinções entre a colaboração premiada e a delação premiada, também denominada chamamento do corréu, segundo Renato Brasileiro de Lima:
“A nosso ver, delação e colaboração premiada não são expressões sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangência. O imputado, no curso da persecutio criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, por exemplo, informações acerca da localização do produto do crime, caso em que é tido como mero colaborador. Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas – nessa hipótese é que se fala em delação premiada (ou chamamento de corréu). Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria espécie. (Lima, 2016, p. 760)
Ainda que entenda ser diferente os institutos, Renato adota o termo colaboração premiada em suas obras (2016, p.760-761), muito pelo estigma moral que recai sobre o delator/traidor “preferimos fazer uso da denominação colaboração premiada, quer pela carga simbólica carregada de preconceitos inerentes à delação premiada, que traz ínsita a ideia de traição”. Contudo, o autor não considera a delação uma afronta à ética e a moral como defendem os críticos do instituto, ainda que se trate de uma forma traição institucionalizada, é contraditório falar em ética e moral de criminosos. Norberto Avena (2019, p.971) por sua vez, menciona as divergências doutrinárias dando ênfase a corrente que faz distinções entre os dois institutos, e ainda que não assuma uma posição explicitamente, trabalha o conceito de delação em detrimento ao de colaboração. Avena adota uma linha pragmática, sobrepondo a importância da aplicação do instituto no combate ao crime organizado, sobre os questionamentos éticos acerca da delação.
Já o nobre doutrinador Guilherme Nucci adota o termo delação premiada, por entender que o sentido teleológico da lei não é a cooperação do criminoso, mais a obtenção de informações do acusado acerca da organização criminosa a que integra.
24 Embora a lei utilize a expressão colaboração premiada, cuida-se, na verdade, da delação premiada. O instituto, tal como disposto em lei, não se destina a qualquer espécie de cooperação de investigado ou acusado, mas àquela na qual se descobrem dados desconhecidos quanto à autoria ou materialidade da infração penal. Por isso, trata-se de autêntica delação, no perfeito sentido de acusar ou denunciar alguém –vulgarmente, o dedurismo. (Nucci, 2019, p. 69)
Por fim, Nestor Távora também faz a diferenciação entre os institutos, discorrendo da seguinte forma:
(1) a colaboração premiada é mais ampla, porque não requer, necessariamente, que o sujeito ativo do delito aponte coautores ou partícipes (que podem, a depender do delito, existir ou não, bastando imaginar a colaboração do agente que, arrependido, torna possível resgate de vítima com integridade física preservada ou a apreensão total do produto do crime, porém não praticou o crime em coautoria);
(2) a delação premiada exige, além da colaboração para a elucidação de uma infração penal, que o agente aponte outros comparsas que, em concurso de pessoas, participaram da empreitada criminosa, como uma forma de chamamento de corréu. Outras expressões são verificadas na prática para designá-la, tais como imputação de corréu, chamamento de cúmplice, pentitismo (alusivo a pentito ou arrependido), crown witness (testemunho da coroa) ou, ainda, colaboração processual. (Távora, 2017, p. 695)
No que tange as cortes superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, apesar do termo delação premiada aparecer em alguns julgados, as cortes adotam predominantemente o termo colaboração premiada em acordo com o disposto na Lei 12.850, trabalhando de forma sinônimas colaboração e delação premiada.
Quanto ao conceito de delação premiada, encontramos diferentes definições, Norberto Avena aduz que:
Por delação premiada compreende-se o benefício concedido ao criminoso que denunciar outros envolvidos na prática do mesmo crime que lhe está sendo imputado, em troca de redução ou até mesmo isenção da pena imposta. Trata-se de uma hipótese de colaboração do criminoso com a justiça. (Avena, 2019, p.970)
Renato Lima por sua vez, assim preleciona
Espécie do direito premial, a colaboração premiada pode ser conceituada como uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos
25 previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal. (Lima, 2016, p. 759)
No que se refere aos tribunais superiores, o entendimento pacificado no sentido de que:
Firmou-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que a delação premiada constitui negócio jurídico personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes, e que não interfere automaticamente na esfera jurídica de terceiros, razão pela qual estes, ainda que expressamente mencionados ou acusados pelo delator em suas declarações, não possuem legitimidade para questionar a validade do acordo celebrado. Precedentes do STJ e do STF. (STF, RE 1103435 AgR/SP)
Pelo exposto, devido a especificidade do termo delação premiada, e sobretudo por se tratar de uma confissão qualificada, em que necessariamente o delator assume a culpa e denuncia outros envolvidos, entendemos pela adoção desse conceito, tomando como significado o entendimento explicitado pelos Tribunais Superiores, em prejuízo as diferentes concepções doutrinárias.
2.2 Delação Premiada à Luz da Lei 12.850/2013
O primeiro ponto a ser verificado acerca da delação premiada é sobre a sua natureza jurídica. Para Renato Lima (2016, p.778) é uma “importante técnica especial de investigação, enfim, um meio de obtenção de prova”. Para Guilherme Nucci (2019, p.69) é um meio de prova, posto que toda prova pode servir de meio para obtenção de outras provas, captado por através de um negócio jurídico previsto em lei.
Não obstante, o STF, através do HC 127.483/PR de relatoria do ministro Dias Toffoli, caminhando neste mesmo norte entendeu ser a delação um negócio jurídico:
A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração.
(...)
Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resultados” (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13). (STF, 2015)
26
Em um recente artigo publicado no Consultor jurídico, periódico especializado em temas do universo jurídico, Edson Ribeiro, em sintonia com o STF assim definiu a natureza do presente instituto:
A delação premiada se caracteriza por ser um acordo amplo no qual acusação e defesa compõem, por meio de cláusulas, direitos e deveres com produção de efeitos em diversos ramos do direito como questões afetas ao direito de liberdade e de patrimônio, aliada ao compromisso da acusação de oficiar outras agências estatais no sentido da não punição pelos fatos revelados, revelando claramente tratar-se de instituto que pressupõe manifestação livre de vontade com a criação de obrigações e a assunção recíproca de deveres entre acusado e acusação, produzindo efeitos em áreas diversas, incluída a penal. Esta é a essência da delação premiada e sua correta justificação dentro das ciências jurídicas encontra fundamento nesta premissa, de forma que se situa, indiscutivelmente, no campo dos negócios jurídicos, tal qual um contrato atípico ou previsto em legislação extravagante22.
Superando as divergências a respeito do entendimento sobre a natureza jurídica do presente instituto, certo é que a lei a inseriu no capítulo II, em que trata das técnicas de investigação e meios de obtenção de provas23, cuja a materialização se dá
mediante contrato bilateral, negociado entre as partes e lavrado a termo. Dessa forma, se torna imperioso o estudo sobre ato de vontade do delator, posto que deve ser voluntário.
Distinção necessária se faz entre o ato espontâneo e voluntário, conquanto na evolução normativa do ordenamento pátrio
Conquanto, no princípio da evolução normativa da delação premiada no ordenamento jurídico pátrio era imprescindível que partisse de uma ação espontânea, isto é, “aquele cuja intenção de praticá-lo nasce exclusivamente da vontade do agente, sem qualquer interferência alheia” (Lima, 2016, p.770), com o advento da Lei 9.807/99 passou-se a prever legalmente que a delação adviesse de um ato voluntário, cujo significado “é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento (...) nada impede que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação” (Lima, 2016, p.770).
22 Ribeiro, Edson. A natureza jurídica da delação premiada e suas consequências. Revista
Consultor Jurídico. 28 de outubro de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-28/edson-ribeiro-natureza-juridica-delacao-consequencias#author Acesso: 11 de nov.2019.
23CAPÍTULO II DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada;
27
Por sua vez, a Lei 12.850/13, em consonância com as novas disposições previu expressamente no artigo 4º, a voluntariedade como requisito essencial da ação do delator, in verbis:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
Para que o acordo seja homologado, deve o juiz analisar a voluntariedade do ato de vontade do delator ao aceitar os termos do contrato, podendo para isso, sigilosamente ouvir o colaborador juntamente com o seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
O ato voluntário pode sofrer influências externas na motivação, como uma orientação da defesa técnica, desde que não configure em violência ou coação. Contudo, o fundamento motivacional da ação é irrelevante para fins de direito
Mais adiante iremos trazer a discussão sobre as prisões preventivas para obtenção das delações, visto como agressão à voluntariedade, posto que se assemelha a coação. Contudo, o fundamento motivacional é irrelevante para fins de direito.
2.3 Efetividade da delação
O artigo 4º, menciona que a delação deve ser efetiva, isto é, desaguar nos resultados elencados na Lei, in verbis:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
28 IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Conforme o disposto em lei, é prescindível a cumulação dos resultados para a obtenção do benefício, porém, quanto maior a contribuição para a investigação e o consequente desmantelamento da organização criminosa, maior será o prêmio.
Não é preciso que o delator colabore na investigação concomitante com o processo penal, havendo delação na fase investigativa, obviamente terá de ser transladada para a fase processual, porém, se o faz somente no decorrer da ação penal, terá sua eficácia prejudicada.
Seguindo as lições de Renato Lima (2016, p. 771) “deve ter sido possível a obtenção de algum resultado prático positivo, resultado este que não teria sido alcançado sem as declarações do colaborador”.
Dessa forma passamos a analisar quais são esses resultados práticos, ou seja, objetivos, expressos em lei.
I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
Por se tratar de delação premiada, e não colaboração premiada, ver item 1.3.1, faz-se necessário a confissão qualificada, dessa forma, o delator assume a culpa relatando o seu papel na organização criminosa, e identifica outros agentes, conforme o grau de atuação dentro do crime, descrevendo os crimes praticados pelo grupo criminoso;
II – A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa:
Para Nucci (2019, p.74) “denunciar a composição e o escalonamento da organização pode ser útil ao Estado para apurar e descobrir a materialidade de infrações penais e a autoria, verdadeiro objetivo da investigação”.
Noutro giro, Renato Lima aduz não ser necessário que o colaborador entregue toda a estrutura hierárquica ou mesmo todas as divisões de tarefa, até mesmo porque, dependendo do posto que ocupa dentro da organização não terá conhecimento de todas as informações, desse modo:
29 O que realmente interessa para fins de concessão dos prêmios legais é a revelação, por parte do colaborador, de todas as informações de que tinha conhecimento, de modo a otimizar a descoberta da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas do grupo. (Lima, 2016, p. 776)
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
Guilherme Nucci (2019) preleciona que este requisito dificilmente será aplicado isoladamente, uma vez que para se chegar a prevenção de infrações penais, como as mencionadas no texto da lei, terá de ser revelados outros requisitos, como coautores ou crimes cometidos pela organização criminosa.
Renato exemplifica, uma possibilidade de aplicação desse requisito.
No entanto, se restar demonstrado que a prisão em flagrante de determinados integrantes do grupo, por ocasião da prática de determinada infração penal, só foi possível por força das informações prestadas pelo colaborador, não se pode negar a concessão dos prêmios legais; (Lima, 2016, p. 769)
Desse modo, a lei discorre sobre informações úteis, que necessariamente servirão para evitar futuros crimes e ajudarão na prevenção aos crimes perpetrados pela organização criminosa a que o delator seja integrante;
IV – A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa:
Para Renato (2016), produto do crime é o resultado direto obtido pelo ação criminosa, seja o produto do roubo (art. 157 do CP24) ou dinheiro desviado (art. 327 do CP25). Contudo, o alcance do benefício, será mensurado conforme a recuperação de modo a diminuir os danos causados. Ressaltando que o prêmio pela delação varia desde a redução da pena ao perdão judicial.
No que tange a recuperação dos proveitos das infrações penais, são aqueles bens/vantagens/lucros/ganhos oriundos indiretamente em virtude da ação criminosa, isto é, bens adquiridos com dinheiro de corrupção, da venda de drogas. Trazendo mais uma vez a valiosa lição de Renato Brasileiro (2016, p.769) “trata-se do proveito
24 Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.
25 Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
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obtido pelo criminoso como resultado da transformação, substituição ou utilização econômica do produto direto do delito”;
V – A localização de eventual vítima com sua integridade física preservada:
Este caso é mais restrito aos crimes em que haja sequestro, como o crime disposto no art. 159 do Código Penal26, contudo, no parágrafo 4º do referido artigo27 já está previsto a delação como causa de diminuição de pena. Assim sendo, nos casos em que o crime for cometido por mais de quatro pessoas em um contexto de organização criminosas, será aplicada os benefícios insertos na Lei 12.850.
Frisa-se o fato de que a informação dada pelo delator deve levar ao resgate da vítima com a sua integridade física preservada, ou seja, se as informações levarem ao encontro da vítima morta, o delator não fará jus ao prêmio.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
Não basta apenas a eficácia das informações prestadas na delação, para que alcance os benefícios proposto em lei, faz-se necessário que seja analisado o requisito subjetivo da personalidade do delator juntamente com os requisitos objetivos da empreitada criminosa, tais quais, a natureza, circunstância, gravidade e repercussão da empreitada criminosa, visando evitar que a concessão do benefício possa causar risco à ordem pública.
2.4 Prêmios Previstos na Lei
O caput do parágrafo 4º da Lei das Organizações Criminosas, traz em seu texto os benefícios legais a serem concedidos para o delator.
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
26 Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate:
27 § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando
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I - Perdão Judicial;
Este é o maior dos benefícios, uma vez que o perdão judicial leva consequentemente a extinção da punibilidade, conforme o expresso no artigo 107, IX, do CP28. Dessa forma, deve ser observado a eficácia da delação, a extensão das informações, os resultados, juntamente com os requisitos objetivos e com o fato de não ser o delator o líder da organização criminosa.
Renato Lima (2016) ensina que a extinção da punibilidade pode ser proposta por duas formas; via arquivamento da investigação em relação ao réu delator ou com o oferecimento da denúncia com o pedido de absolvição sumária.
Nucci (2019) ressalta que o juiz não pode conceder o perdão de ofício, tendo de haver manifestação por parte do delegado juntamente com o Ministério Público, ou do Ministério Público somente. A própria lei aponta nesse horizonte, in verbis.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
É permitido ao delegado de polícia propor e negociar a deleção, mas não cabe a ele a representação pela concessão do perdão sem a anuência do Ministério Público, por ser este o titular da ação penal pública, de acordo com o art. 129, I da CRFB29, tanto na fase investigativa quanto na fase processual. Somente o MP pode requer o arquivamento ou a extinção.
A proposta do perdão judicial só pode ser feita até a sentença, uma prolatada a decisão terminativa, o benefício a ser concedido será a progressão de regime ou a redução da pena.
II - Redução de 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade;
A redução pode ser proposta a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado, nesse caso, deve ser endereçado ao juiz da execução. Quanto maior o
28 Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IX - pelo perdão judicial, nos casos
previstos em lei.
29Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal
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resultado, ver tópico 2.3, obtido em razão das informações prestadas pelo delator em desnudar a organização a que integra, maior será o quantum da redução da pena a ser ministrado pelo juiz.
III - Redução da pena até a metade quando a delação for posterior a sentença; O §5º, do art. 4º, faz menção a redução de pena até a metade quando o acordo for posterior sentença, isso significa dizer, quando o acordo for pós processual. O quantum da redução é menor que na fase processual, tendo em vista que há um maior estímulo à delação ainda na fase de investigação e conhecimento, de modo a antecipar e prevenir o combate ao crime ao crime organizado, porém, sem deixar de estimular o condenado, uma vez que os tipos de crimes impetrados pelo crime organizado geralmente se protraem no tempo.
IV- Fixação e Progressão de Regime;
Embora a lei não mencione a fixação de regime menos gravoso para cumprimento de pena como um dos benefícios a ser concedido, pode este ser autorizado.
Conforme o disposto no §5º do artigo 4º, da Lei 12.85030, quando a delação for após a prolação da sentença condenatória poderá o juiz conceder a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos previstos no artigo 112 da Lei de Execuções Penais31.
Nucci (2019) assevera ser possível a combinação de leis, podendo o acordo valer-se de outros benefícios constantes em dispositivos diversos da lei em comento.
V - Substituição por Restritiva de Direitos;
Embora o art. 44 do Código Penal32 traga os requisitos para a concessão das penas restritivas de direitos, em se tratando de delação premiada, ainda que o delator
30 § 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será
admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
31 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
32 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
