A PROBLEMÁTICA DO EXERCÍCIO DO ARREPENDIMENTO NA

A problemática que nos propomos a enfrentar neste capítulo diz respeito ao exercício do direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços343, quando estes já foram totalmente prestados e efetivamente entregues.

Para exemplificar a questão, imaginemos a seguinte situação: ao assistir televisão, uma dona de casa se depara com uma empresa especializada em reformas gerais. Interessada em pintar a sua sala de jantar, a dona de casa telefona para a empresa e solicita a contratação do serviço. No dia seguinte, atendendo ao chamado da dona de casa, a empresa faz a pintura solicitada. Quando terminado o serviço, por motivos pessoais, a dona de casa acaba não gostando do resultado final e procura, no dia seguinte, a empresa solicitando o dinheiro de volta. Pergunta-se: nesse caso, será possível o exercício do direito de arrependimento?

Em Portugal, a solução para a questão acima é trazida pelo art. 7.º do Decreto- Lei 143/2001, que trata das restrições ao direito de arrependimento nos contratos celebrados à distância. Segundo este dispositivo, o consumidor não

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O Código de Defesa do Consumidor apresenta o conceito de serviço: “Art. 3.º, §2.º.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Para José Geraldo Brito, “[...] o Código de Defesa do Consumidor abrange todo e

qualquer tipo de serviço entendido como uma utilidade usufruída pelo consumidor, e prestada por um fornecedor determinado, num facere (fazer). Desta forma são exemplos de serviços: os prestados por um eletricista, encanador, pintor, coletivos de transporte, e outros tipos de transporte terrestre, aéreo, marítimo, lancustre, ferroviário, de dedetização, de turismo, etc.O mencionado dispositivo fala, ainda, em serviço de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária. E a grande polêmica que se trava é exatamente em torno da consideração da atividade bancária, como relação de consumo. Apesar das opiniões em sentido contrário,

evidentemente externadas pelos interessados em deixar tal atividade fora do Código de Defesa do Consumidor, a verdade é que ela é, eminentemente, relação de consumo”. (grifos no

pode exercer o direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo dele, antes do prazo concedido para que ele pudesse arrepender-se344.

E assim, neste caso, verifica-se que o serviço solicitado pela dona de casa apenas poderia ter sido prestado no dia seguinte da contratação, caso fosse renunciado o direito de arrependimento. Caso não tivesse sido realizada a renúncia, a dona de casa deveria aguardar o transcurso do prazo para exercício do arrependimento para só então a empresa prestar o serviço solicitado. A ideia do legislador português é que o consumidor possa refletir com calma sobre a contratação realizada.

O fundamento dessa restrição nos parece óbvio. O direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços não pode ser exercido em relação ao serviço prestado, mas sim quanto ao contrato celebrado. Caso contrário, estaríamos diante de uma forma de abuso de direito. Não se pode exercer o direito de arrependimento sem pagamento de quaisquer valores quando o serviço já foi totalmente executado.

A solução adotada em Portugal parece satisfatória. Ressalte-se que diante dos deveres de informação que devem ser prestados pelos fornecedores, a dona de casa deveria ser informada quanto à existência do direito de arrependimento previamente à celebração do contrato (art. 4.º, n. 1, ‘f’). Essa informação deve, ainda, ser confirmada por escrito ou por meio de outro suporte durável, no mais tardar, no ato da celebração do contrato (art. 5.º, n. 1). E, assim, devidamente informada de seus direitos, a dona de casa poderia refletir com calma se a contratação daquela empresa era mesmo necessária.

344 _“

Art. 7.º: Salvo acordo em contrário, o consumidor não pode exercer o direito de livre resolução previsto no artigo anterior nos contratos de: a) Prestação de serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do termo do prazo previsto no n.º 1 do artigo anterior [...]”.

Apenas quando transcorrido o prazo de 14 dias da contratação firmada, a empresa de reformas gerais pode realizar o serviço. Durante todo esse tempo, a dona de casa estaria livre para verificar a idoneidade da empresa, a qualidade dos materiais a serem empregados, etc. Dessa forma, caso encontrasse uma empresa com preço melhor, que empregasse melhores materiais ou mesmo se a dona de casa simplesmente desistisse de pintar a parede, poderia exercer o direito de arrependimento em até 14 dias da contratação do serviço. De outro modo, caso ela esteja disposta a executar o serviço no ato da contratação, deverá renunciar o seu direito, devendo ser informada de forma clara e inequívoca das consequências de seu ato.

O direito alemão também proíbe a execução do serviço antes do transcurso do prazo para o exercício do arrependimento. Determina o §312d, n. 3, do BGB, que o direito de arrependimento será extinto se o fornecedor tiver iniciado a prestação do serviço com o consentimento expresso do consumidor antes do término do prazo de desistência do contrato ou se o próprio consumidor tiver procurado essa situação.

A realidade brasileira é pouco mais tormentosa. Como anteriormente já advertido, o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, ao contrário dos demais países europeus, não prevê restrições ao direito de arrependimento. As restrições apenas são interpretadas por meio de princípios e institutos, tal como a boa-fé e o abuso de direito.

Contudo, a ausência de disposições expressas que restrinjam o direito de arrependimento gera dificuldade na aplicação do direito. Até mesmo os mais doutos do direito consumerista demonstram dificuldade no enfrentamento da questão apontada. Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad C. Branco345 declaram que não sabem como o consumidor poderá arrepender-se nos contratos de prestação de serviços depois da entrega do

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serviço contratado (reparação de instalações hidráulicas, reforço do alicerce de um prédio, etc.), ou seja, situação análoga a supramencionada.

Por seu turno, Cláudia Lima Marques346 afirma que a regra do art. 49 só poderia ser aplicada aos serviços ainda não prestados (tal como a solução adotada em Portugal), contudo, mais adiante, alega que, caso o consumidor arrependa-se de um serviço já prestado, deverá ressarcir o fornecedor do quanto despendido.

Concordamos com a opinião da Prof. Lima Marques. Não se pode prever um direito de arrependimento para os serviços efetivamente prestados, sem pagamento de quaisquer valores aos fornecedores. Neste caso, não caberia um direito de arrependimento, talvez a resilição unilateral mediante indenização. O direito de arrependimento é sempre gratuito. Caso assim não fosse admitido, estaríamos diante causa de abuso de direito.

É de se ressaltar que caberá à jurisprudência brasileira, analisando o caso concreto, verificar as hipóteses nas quais o exercício do direito de arrependimento pode ou não ser realizado. Diante a inexistência de restrições dispostas na lei acerca do exercício do direito de arrependimento, os tribunais brasileiros terão a difícil missão de interpretar, caso a caso, quando o direito de arrependimento é ou não abusivo.

Essa problemática foi analisada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Em acertada decisão, este tribunal afirmou que não cabe o direito de arrependimento quando o consumidor tenha procurado o fornecedor, bem como quando o serviço tenha sido totalmente prestado. Vejamos trecho desta importante decisão (íntegra da ementa em nota de rodapé347):

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MARQUES, Contratos..., p. 715. 347

“AÇÃO CONDENATÓRIA. COBRANÇA DE SERVIÇOS DE COLOCAÇÃO DE

VIDROS TEMPERADOS. RECUSA NO PAGAMENTO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE VÍCIO E INVOCAÇÃO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6.º, VIII, 18 E 49 DO CDC. RECURSO IMPROVIDO. [...] A regularidade no exercício do

“[...] A contrario sensu, não ocorre o vício em caso de convergência entre os produtos e serviços apresentados e os produtos e serviços efetivamente entregues e executados. Havendo, no caso, a instalação dos vidros sido realizada de conformidade para com o esboço do serviço, cujo conteúdo o consumidor presumidamente tivera ciência prévia, e não existindo indícios, por menores que sejam, da alegada baixa qualidade do material utilizado, não há como reconhecer a existência do

vício, ainda que a estética do resultado final tenha desagradado o consumidor” (grifos nossos).

Essa decisão resgata muito bem o espírito do direito de arrependimento. Conforme se denota deste decisum, o serviço foi realizado de forma correta, sem qualquer defeito. Caso o consumidor não tenha apreciado o resultado final, deverá indenizar o fornecedor que cumpriu suas obrigações tal como contratado. Caso diferente seria se o consumidor tivesse se arrependido da contratação firmada, solicitando os valores pagos antes da execução do serviço.

direito de arrependimento (art. 49, CDC) supõe a conjunção de dois fatores: a observância do interregno temporal de sete dias contados da assinatura do pacto ou do recebimento do produto ou serviço e a circunstância de a contratação ter-se enfeixado fora do estabelecimento comercial do fornecedor. O escopo do dispositivo, conferindo ao consumidor um prazo de reflexão após um contato direto com o produto ou o serviço, consiste em protegê-lo do fenômeno publicitário e de táticas agressivas de venda, notadamente nos casos em que a iniciativa da contratação não parta dele, remontando à indução pela exposição abstrata de produtos ou serviços em catálogos, prospectos, vendas por telefone e videotextos, etc.

Evidentemente, o direito de arrependimento não é exercível nos casos em que, segundo a impressão mais crível deixada pelo plexo probatório, o consumidor tenha procurado o fornecedor dos produtos ou serviços, sendo-lhe permitido analisar o negócio em pormenores, comparando-o com o orçamento e o esboço dos serviços e produtos apresentados por empresa do ramo, e optando pelo serviço contratado. Situação que não se afeiçoa à finalidade legal. [...]A contrario sensu, não ocorre o vício em caso de convergência entre os produtos e serviços apresentados e os produtos e serviços efetivamente entregues e executados. Havendo, no caso, a instalação dos vidros sido realizada de conformidade para com o esboço do serviço, cujo conteúdo o consumidor presumidamente tivera ciência prévia, e não existindo indícios, por menores que sejam, da alegada baixa qualidade do material utilizado, não há como reconhecer a existência do vício, ainda que a estética do resultado final tenha desagradado o consumidor. A

instalação dos vidros realizou-se conforme contratado, constando nitidamente do esboço, em representação gráfica perceptível, que os vidros frontais não se poriam inteiriços, mas intercalar-se-iam por divisórias e tubos de alumínio” (Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

Apelação Cível n.º 2004.020603-8, 1ª Câmara de Direito Civil, Des. Rel. Maria do Rocio Luz Santa Rita, j. 02/07/2005).

Mesmo diante da acertada decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ainda mantemos nossa sugestão inicial, qual seja, de que o Brasil adote a mesma iniciativa que tomaram Portugal e Alemanha, isto é, que o início da execução do contrato aguarde o transcurso do prazo para o exercício do direito de arrependimento, sob pena de renúncia desse direito. Estamos certos que o principal problema enfrentado pelo art. 49 do CDC é a sua ausência de restrições.