R EGIME JURÍDICO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Certamente este é o ponto mais árduo de todo nosso trabalho. O regime jurídico do direito de arrependimento é um tema extremamente controvertido, principalmente porque a própria lei não trata o instituto de forma uniforme.

Veja-se que em Portugal, por exemplo, os diplomas que conferem a possibilidade de desistência do contrato pelo consumidor designam este direito em diversas formas. O Decreto-Lei 275/93, de 5 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei 180/99, de 22 de maio, estabelece que o adquirente do direito real de habitação periódica possui um direito de resolução da contratação realizada. Por seu turno, o Decreto-Lei 359/91, de 21 de setembro, batizou o art. 8.º como período de reflexão, mas determina no n. 1 deste artigo que o contrato só se tornará eficaz caso o consumidor não revogar a sua declaração ao fornecedor de serviços financeiros. Já o Decreto-Lei 143/2001, de 26 de abril, que estabelece o regime dos contratos celebrados à distância e ao domicílio, dispõe aos consumidores o direito de livre resolução das contratações. Quando o dever de informação não é prestado, ou prestado de forma precária, a Lei de Defesa dos Consumidores n.º 24/96 lhes confere um direito de retractação da celebração realizada. Em nível comunitário, para

dificultar ainda mais a questão, a Directiva 97/7/CE, de 20 de maio, estabelece o direito de rescisão aos contratos celebrados à distância e ao domicílio.

A dificuldade de compreensão do regime jurídico do direito de arrependimento também é facilmente constatada na doutrina portuguesa. Admitindo a polêmica envolvendo o assunto, Januário Gomes212 defende que o direito de arrependimento é uma forma de resolução contratual, que tem, em princípio, efeito retroativo.

Por sua vez, José Oliveira Ascensão213 afirmou que este direito se aproxima da revogação contratual:

“É discutida a natureza desde direito do consumidor. A directriz fala em rescisão, que é qualificação que como dissemos deve ser evitada. O decreto-lei fala em resolução, mas esta pressupõe justa causa. Também se fala em arrependimento, mas é mais uma descrição que uma precisa qualificação jurídica. Pareceria mais revogação pois o exercício fica inteiramente na disponibilidade do consumidor”.

Pedro Romano Martinez214, por sua vez, afirma que o direito de arrependimento pode ser considerado uma forma de revogação unilateral que, na falta de regras próprias, segue o regime da resolução.

Elsa Dias Oliveira215, sem revelar seu posicionamento sobre a questão, admite que, caso o arrependimento seja caracterizado como forma de resolução, este direito não deve ser enquadrado no âmbito da resolução, sendo antes uma figura sui generis, um direito temporalmente balizado e que, uma vez exercido,

212

GOMES, Januário. Sobre o direito de arrependimento do adquirente de direito real de habitação periódica e a sua articulação com direitos similares noutros contratos de consumo. Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n. 3, julho de 1995. p. 74.

213

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Teoria Geral. Ações e Factos Jurídicos. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2003. v. II. p. 479.

214

MARTINEZ, Da cessação... , p. 56-57. 215

faz extinguir o contrato, um direito de arrependimento216. Segundo esta autora, o arrependimento também parece não se enquadrar na figura da revogação – uma vez que este instituto opera ex nunc. Outrossim, a hipótese de enquadramento do arrependimento como forma de denúncia foi criticada pela jurista, vez que esta pressupõe contratos com prestações duradouras e, salvo em contratos por tempo indeterminado, deve-se fazer no termo do prazo para renovação, sendo, por regra, não retroativa.

Representando a doutrina espanhola, Maria Alvarez Moreno217 afirma que o arrependimento não se trata de hipótese de resolução porque esta figura está ligada diretamente ao incumprimento contratual por uma das partes, o que não é o caso. Para esta jurista, o arrependimento aproxima-se mais da revogação, haja vista o efeito retroativo que o seu exercício implica.

No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor estabelece a possibilidade dos consumidores desistirem dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial do fornecedor. O parágrafo único ainda utiliza a expressão “direito de arrependimento”. O Código Civil, por sua vez, numa falha legislativa, tratando de hipótese clara de resilição unilateral, utiliza de forma incorreta a expressão “direito de arrependimento” no art. 420218.

Numa comparação rápida, até poderíamos entender que o direito de arrependimento compreenderia uma forma de resilição unilateral. Contudo, como visto há pouco, os efeitos da resilição operam de forma ex nunc. Já no arrependimento, seus efeitos operam de forma ex tunc, retornando as partes ao estado anterior ao de terem celebrado qualquer avença. Além disso, o

216

Neste sentido, veja-se que os textos legais portugueses dos últimos anos, ao preverem hipóteses de arrependimento, parecem terem preferido a expressão direito de livre resolução. Assim se dá com o Decreto-Lei 143/2001, de 26 de abril, o Decreto-Lei 95/2006, de 29 de maio de 2006 e o Anteprojeto do Código do Consumidor português. Assim, parece-nos que o legislador português mais moderno tem enquadrado o direito de arrependimento como forma de resolução, ainda que sui generis.

217

MORENO, El desistimiento..., p. 193-194. 218

“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar”.

arrependimento é sempre um direito potestativo e gratuito, o que nem sempre ocorre na resilição.

A natureza jurídica do direito de arrependimento foi examinada por poucos autores brasileiros219. Dentre eles, destacamos as palavras de Cláudia Lima Marques220:

“Podemos interpretar o art. 49 do CDC como simplesmente instituído, no direito brasileiro, uma nova

causa de resolução do contrato. Seria uma faculdade

unilateral do consumidor de resolver o contrato no prazo legal de reflexão, sem ter que arcar com os ônus contratuais normais da resolução por inadimplemento (perdas e danos, etc.) O contrato firmado a domicílio seria um contrato, por lei, resolúvel. Como se a antiga figura do direito romano, a cláusula resolutiva tácita incorporada ao direito alemão (§ 326 BGB e novo § 355 do BGB- Reformado) passasse a existir no direito brasileiro. A resolução opera, então, de pleno direito, não necessitando a manifestação do Judiciário, bastando a simples manifestação de vontade do consumidor em desistir do contrato. Resolver-se-ia o contrato por atuação desta cláusula resolutiva tácita, presente em todas as vendas a domicílio, liberando os contraentes, sem apagar todos os efeitos produzidos com o contrato, mas operando retroativamente para restabelecer o status que ante” (grifos nossos)221.

219

A dificuldade da questão foi retratada por Cláudia Lima Marques: “Certo é, que se

trata de uma norma complexa, a do art. 49, misturando várias figuras, como o arrependimento, que até então era pré-contratual, a desistência unilateral, enquanto o direito tradicional conhecia somente o distrato, e o prazo de reflexão, que até agora era considerado um simples dever acessório ao contrato. Definir o âmbito, a natureza e os reflexos deste novo instituto pelo CDC exigirá da doutrina um longo caminho de discussão e aprofundamento” (MARQUES,

Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 710).

Nesse mesmo sentido, Elsa Dias Oliveira afirmou que o arrependimento “[...] é um

conceito que terá de ser compreendido e apreendido numa perspectiva em que falha um exacto rigor técnico” (OLIVEIRA, A protecção..., p. 110).

220

MARQUES, Contratos ..., p. 710. 221

Este mesmo posicionamento é acompanhado por Bruno Miragem que asseverou:

“Este direito de arrependimento ou desistência tem natureza de direito formativo extintivo do contrato, uma nova espécie de direito de resolução contratual, cuja eficácia depende exclusivamente do seu exercício por parte do consumidor”. (MIRAGEM, Bruno Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e processual do

consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 243-244).

Parece-nos que esta jurista procura enquadrar o direito de arrependimento como forma de resolução contratual, todavia, diante das diferenças entre os institutos, classifica o arrependimento como nova causa de resolução contratual.

Não obstante todas as posições firmadas precedentemente, cremos que o melhor caminho não é enquadrar o direito de arrependimento nas tradicionais formas de extinção dos contratos. Isso porque a natureza jurídica do arrependimento, em algum ponto, distingue-se das formas comuns que compreendem a extinção normal dos contratos.

Todavia, sublinhamos que a ratio do instituto é comum em todas as legislações. É sempre um direito discricionário, independente de qualquer justificação (potestativo) decorrente da lei, o qual não pressupõe indenização à parte contrária, cujo intuito foi criado para a proteção de uma parte mais fraca, nomeadamente os consumidores.

Diante o regime jurídico sui generis do instituto ora em análise, acreditamos que o direito de arrependimento deve ser considerado como uma nova forma de extinção contratual, que visa proteger a parte mais débil numa relação jurídica. Em nosso entendimento, cremos que esta proteção não deve ser classificada como forma de resolução, resilição, denúncia, etc., mas tão somente um “direito de arrependimento”222.

Obviamente sabemos do alto nível da discussão e de toda complexidade envolvida. Nosso parecer enquadra-se como mais um argumento para que novos trabalhos possam ser criados, com intuito de decifrar com exatidão o regime jurídico direito de arrependimento.

222

Contudo, devemos frisar que entendemos que nos casos onde haja descumprimento no dever de informação, os consumidores dispõem de um direito de resolução e não arrependimento. Essa assertiva também pode ser constatada na Lei espanhola (“Ley de

5) A EFICÁCIA DOS CONTRATOS DURANTE O PRAZO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE