legislação, donde se concluí que a liberdade individual não pode ser preservada (Cf. HAYEK, op. cit., p. 68), ficando na dependência da boa vontade dos governos.
3.6.2. Crítica à democracia.
Quanto à questão da democracia, é conveniente, de início, registrar a grande estima de F. A. Hayek por este método específico de governo, este "procedimento para determinação das decisões governamentais” (1985, V. III, p. 7). Considera-o, sem dúvida, essencial para a preservação da liberdade, embora com esta não se confunda. Nas palavras de HAYEK (op. cit., p. 7)...
Embora não seja em si mesma a liberdade (exceto para esse coletivo indefinido, a maioria ‘do povo ’), a democracia é uma das mais importantes salvaguardas da liberdade. Como o único método j á descoberto de mudança pacífica de governo, é um desses valores supremos, embora negativos, comparável às medidas de precaução sanitárias contra epidemias, medidas de que dificilmente nos apercebemos enquanto são eficazes, mas cuja ausência pode ser fatal.
A crítica de F. A. Hayek não é propriamente dirigida, portanto, à democracia enquanto ideal político, mas à forma que esta assumiu nos dias de hoje, particularmente sob a influência do positivismo jurídico e de outras formas de construtivismo: uma democracia que pende entre o totalitarismo e o plebiscitarismo (1985, V. III, p. 6).
Conforme se pode sentir, a crítica que Hayek dirige à forma que vem assumindo a democracia moderna é simplesmente um desdobramento da defesa incondicional que faz do ideal do Estado de Direito, conforme concebido desde a antiguidade e a que condiciona a preservação e o desenvolvimento da Grande Sociedade. Como já exposto, tem-se em mente um Estado fundado em normas de condutas justas, que são, por sua própria natureza gerais e abstratas, prospectivas em seus efeitos, conhecidas, claras e de certo modo imutáveis.
O grande mal da democracia moderna consiste precisamente em se tomar como certo que não se pode admitir qualquer limitação aos poderes do Estado. Trata-se da concepção de que o poder da maioria é irrestrito. Esta é a raiz do desprestígio que a tem rodeado de parte de pessoas sérias e atentas ao funcionamento das instituições democráticas. Nas palavras de HAYEK (op. cit., p. 4)...
O engano fatídico fo i ju lg a r que a adoção de procedim entos dem ocráticos perm itia dispensar todas as outras lim itações ao poder governamental. Isso fomentou também a crença de que o 'controle do govern o ’ pelo legislativo democraticamente eleito substituiria adequadamente as lim itações tradicionais, quando na realidade a necessidade de form ar maiorias organizadas para defender um programa de ações específicas em fa v o r de grupos especiais introduziu uma nova fon te de arbitrariedades e parcialidade, produzindo resultados incompatíveis com os princípios m orais da maioria.
Para o autor não resta dúvidas de que a idéia de soberania absoluta e ilimitada, animada pelo concepção democrática de governo, tende à tirania das maiorias, conforme se pode verificar historicamente, isto seja o poder exercido apenas pelas elites parlamentares, seja ele compartilhado e influenciado por grupos de pressão.
No contexto atual das democracias, tende a torna-se o Direito simples instrumento para a concretização de fins específicos de grupos e indivíduos que representam maiorias ocasionais ou que gozam de considerável poder de pressão. Isto, à evidência, faz tabula rasa dos princípios expressos em possíveis normas abstratas de conduta justa, vistas estas como a serviço simplesmente da burguesia. Assim, confundido o Direito com a legislação, o critério da legalidade formal passa a ser o único e fragílimo empecilho às normas concretas voltadas para a consecução de fins determinados.
Uma das mais importantes considerações de Hayek sobre o tema é que, com fundamento no positivismo jurídico, difundiu-se com grande força a idéia de que tudo que resulta das decisões da maioria constitui-se expressão de justiça, não podendo, portanto, serem tidas por arbitrárias, o que, certamente, não é correto. A este propósito, insiste que não se deve perder de vista o significado do termo arbitrariedade. Segundo HAYEK (op. cií., p. 10) ...
‘Arbitrário ’ significa [...] ação determinada p o r um vontade particular não submetida a uma norma geral - seja essa vontade a de um indivíduo ou a da maioria. O que deve portanto ser encarado como evidência de que seus integrantes consideram ju sto o que decidem não é o consentimento de uma maioria sobre determinada ação, nem mesmo sua conformidade com a constituição, mas apenas a disposição de um organismo representativo de se comprometer com a aplicação universal de uma norma que exige aquela ação específica.
Vê-se, assim, que a arbitrariedade pode ocorrer sob a lei e uma constituição, sendo mesmo natural que tal se verifique dentro de uma proposta de reengenharia social e de modificação célere das instituições. De mais a mais, ressalta o autor que não é possível
se chegar ao um consenso global em tomo de questões específicas, que envolvem uma infinitude de interesses e circunstâncias que ninguém conhece em sua totalidade, sendo que “só um acordo acerca de normas gerais permite evitar conflitos que seriam inevitáveis se fosse necessário haver consenso sobre os diferentes detalhes ” (op. cit., p. 20). Uma verdadeira opinião da maioria só se pode alcançar, portanto, no que se refere a princípio gerais, que correspondem precisamente às normas de conduta justa.
Um outro aspecto importante assinalado por HAYEK (op. cit., p. 25 et seq) é que a própria estrutura dos governos democráticos têm contribuído decisivamente para que os poderes do Estado sejam ilimitados. Com efeito, considerada a diferença essencial entre normas de conduta justas e normas organizacionais, pode-se admitir que se tem concentrado as atividades de legislar e outras pertinentes às funções de govemo em um único organismo, o que é extremamente prejudicial ao Estado de Direito.
Esclarece HAYEK (op. cit., p. 25) que “Embora chamemos de ‘legislativos’, a maior parte de seu trabalho consiste não na explicitação e aprovação de normas gerais de conduta, mas no controle de medidas governamentais concernentes a questões específicas”.
Levando-se em conta que a fimção de governar vincula-se à idéia de “agir sobre questões concretas” ou “alocar meios específicos para fin s específicos” (op. cit., p. 28), nada tendo a ver com a função de estabelecer normas gerais de conduta, não há dúvida que a principal função dos parlamentos tem sido de natureza tipicamente governamental. Conforme assinala o autor, disto decorre que ...
[ ...] o caráter das instituições parlam entares modernas tem sido inteiramente moldado p o r esses requisitos do governo democrático e não p elo s da legislação democrática, no sentido estrito deste termo. A direção efetiva de todo o aparelho governamental, ou o controle da utilização de todos os recursos humanos e m ateriais sob sua supervisão, exige que a autoridade executiva seja permanentemente apoiada p o r uma maioria organizada e comprometida com um plano coerente de ação. O governo propriam ente dito deverá decidir a todo momento quais das reivindicações específicas apresentadas p o r grupos organizados podem ser atendidas; e mesmo quando está restrito ao emprego daqueles recursos específicos confiados à sua administração, vê-se permanentemente obrigado a escolher entre exigências de diferentes grupos.
Hayek reconhece também nas democracias atuais o que se poderia chamar de um verdadeiro e grave círculo vicioso decorrente da concentração de funções distintas em um único organismo: como o govemo não conhece nenhuma limitação, podendo “legislar”
sobre todo e qualquer assunto, discriminando livremente e voltando-se para o atingimento de fins específicos, todos os grupos de interesse a ele se dirigem a fim de verem atendidos os seus objetivos particulares, sob o argumento de que são legítimos, seja sob a mítica da “vontade geral”, seja ao simples apelo à justiça da “maioria”; a seu turno, como dependem os governantes de aprovação da “maioria” para manter-se no poder, ficam estes à mercê de todas as pressões políticas, procurando atendê-las tanto quanto possível, o que somente leva a maiores pressões para atendimento, via legislação, de tantos outros interesses. Neste contexto não há limites ao poder governamental, tampouco algum espaço para a liberdade individual.
3.6.3. F. A. Hayek e Hans Kelsen: questões puramente intelectuais.
Ao que parece, da mesma forma que foi possível encontrar nas idéias de Jean Jacques Rousseau fundamentos para o terror jacobino e para o totalitarismo, acusando-o de antiliberal (Cf. MERQUTOR, 1980, p. 38), das conclusões a que levam a Teoria Pura do Direito e outros escritos de Hans Kelsen95, pode-se extrair fundamentos sólidos para se desacreditar totalmente o ideal do Estado de Direito, como historicamente concebido, isto é, como salvaguarda da liberdade individual contra atos arbitrários dos governos.
A partir do conceito de Direito que se extraí da Teoria Pura, tem-se como desdobramentos que todas as formas de Estado, inclusive as que tendem ao totalitárismo, podem preencher os requisitos do “Estado de Direito”, desde que se possa vislumbrar a existência de um procedimento formal de elaboração legislativa, que atenda ao requisito das conexões de validade entre as diversas normas, situando-se no cume a chamada norma fundamental.
Nada obstante, contudo, as divergências entre as idéias de Hans Kelsen e de F. A. Hayek parecem que ambos concordam francamente quanto a ser a liberdade um valor fundamental e a democracia um importante instrumento para sua preservação. De fato, constituiria um grande equívoco e uma grave injustiça atribuir a Kelsen uma posição favorável a qualquer espécie de governo totalitário ou às chamadas “democracias sociais” .
95 Toma-se por referência aqui as obras consideradas por F. A. Hayek, não se levando em conta eventuais