A Proporcionalidade e a Lei da Improbidade Administrativa

No caso específico da imposição das sanções estabelecidas na Lei nº 8.429/1992, a Proporcionalidade merece ser estudada à vista da importância científica que possui e em prestígio ao referido texto legal, o qual se constitui, repita-se, em verdadeiro marco do combate à corrupção e da defesa dos Princípios regedores da Administração Pública142_.

Diga-se, sob outro enfoque, que existe possibilidade legislativa (art. 12, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992) para o estudo aprofundado da Proporcionalidade, por ocasião da aplicação das penalidades previstas no citado texto normativo, a gerar a necessidade de uma análise metódico e racional a respeito.

Pontua-se, por via de consequência, que se encontra aberta a discussão a respeito da aplicação da Proporcionalidade no caso em apreço, de modo tal que reste garantida a correta fixação das sanções previstas na LIA e, assim, desencadeie-se um processo justo, fundamentado em premissas racionais, no curso do qual também seja apontado, com segurança, o cometimento do ilícito administrativo a ocasionar um ato ímprobo.

É preciso reforçar, então, desde logo, que antes ou depois da modificação da cabeça do art. 12, da Lei nº 8.429/1992143 144_{, era – e continua sendo – escassa a doutrina} 141 Não serão discutidas nem apresentadas tais fórmulas, uma vez que não são o particular objeto de estudo desta dissertação.

142 Insertos, como já referido, no art. 37, caput, da Constituição de 1988.

143 A menção ao art. 12, da LIA, é necessária para viabilizar, no último capítulo, a formulação de uma proposta de aplicação racional das sanções previstas a partir do citado dispositivo legal.

144 Eis o teor do art. 12, caput, da Lei da Improbidade Administrativa:

brasileira relativa ao estudo especializado e particular quanto à aplicação da Proporcionalidade.

De fato, Decomain (2007, p. 214-222) nem mesmo chegava a aceitar a aplicação isolada das penalidades em causa145_.

Afastava, por isso mesmo, qualquer aplicação da Proporcionalidade146_{, porque}

pressupunha que o interesse estatal em punir aqueles que cometem atos ímprobos é absoluto, muito embora deva ser dito que seu pensamento tenha sido elaborado antes da redação dada ao art. 12, caput, pela Lei nº 12.120/2009147 _{e ainda que o art. 37, § 4º, da Constituição de}

1988, tenha previsto, desde sempre, que as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa deveriam ser aplicadas “na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Martins (2009, p. 214-217), por sua vez, já admite a aplicação da Proporcionalidade, mas expõe a argumentação que serve como lastro para tanto em apenas dois parágrafos de sua obra tornando, assim, deficiente e superficial o estudo que realiza sobre o tema.

Na mesma direção, Fazzio Júnior (2008, p. 368-373) pouco disserta sobre a Proporcionalidade e, mais do que isso, confunde-a com o preceito da razoabilidade, de origem anglo-saxônica e desprovida de identidade científica em relação à Proporcionalidade, à exceção do fato de que ambas buscam satisfazer o sentimento de justiça que é, diga-se de passagem, inerente à atuação de qualquer Órgão Judicial, porquanto permeia o próprio sentido da existência do Direito.

Rizzardo (2009, p. 516-519), por seu turno, incorre no mesmo equívoco terminológico de Fazzio Junior.

O apanhado sobre as obras acima consultadas (e as correspondentes lacunas que apresentam) implica, por outro lado, no comprometimento da correção normativa das decisões jurisdicionais que se debruçam em apreciar as ações de improbidade administrativa, no bojo das quais são postuladas as sanções contidas na Lei nº 8.429/1992.

Analisado o tema sob um outro ângulo, a aplicação das penalidades em questão, desprovida de maior rigor científico, importa em perigo e malferimento ao Estado

responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...]

145 No mesmo sentido era a lição de Martins Júnior (2001, p. 263).

146 No que diz respeito à exclusão de alguma das penalidades da LIA. Poderia ser o caso, talvez, de observar a Proporcionalidade para a gradação das sanções, mas o aludido autor não adentrou em tal seara.

147 O conteúdo inicial da cabeça do art. 12, da LIA, dispunha o seguinte:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: [...]

Democrático de Direito148_{, além de - mais especificamente ao nível deontológico – representar}

flagrante contrariedade ao contido no art. 5º, incisos XXXV149 _{e LIV, e 93, inciso IX}150_{, todos}

da Constituição de 1988.

É que, no ponto, como já salientado, é preciso conciliar (ponderar), preliminarmente e na maior medida possível, dois grupos de princípios, por ocasião da decisão judicial a ser proferida em uma ação de improbidade administrativa: os Princípios da Administração Pública, contidos no art. 37, caput, da Constituição de 1988, relacionados aos deveres de honestidade e lealdade com que devem agir o agente público e/ou os particulares que lidam com o Estado, e o Princípio do Devido Processo Legal Material, previsto no art. 5º, LIV, também do atual Texto Constitucional.

Decorre tal assertiva, mais ainda, do Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição de 1988), com o consequente dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, do Texto Constitucional, já aludido), ambos inteiramente correlacionados ao Princípio do Devido Processo Legal Substancial.

Em outras palavras, interposta determinada ação de improbidade administrativa, é preciso e necessário que o Órgão do Poder Judiciário, competente para seu recebimento e consequente julgamento, aprecie a querela correspondente e motive (isto é, exponha os argumentos e as provas que o conduziram a determinada certeza) a sua decisão, para que a correção normativa que a partir de então surja possa ser avaliada e, se for o caso, apresentado o recurso cabível pela parte eventualmente sucumbente.

Reforça o argumento o fato de que as penalidades relacionadas ao cometimento de atos de improbidade administrativa encontram-se originalmente dispostas no art. 37, §§ 4º e 5º, da Constituição de 1988 (no Título III – Da Organização do Estado -, Capítulo VII – Da Administração Pública)151_{, a revelar a importância do tema, de um lado, e a atualidade da} 148 Art. 1º, caput, da Constituição de 1988.

149 Art. 5º. […] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] 150 Art. 93. […] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). [...]

151 É importante sustentar que não houve paralelo, em relação à importância do combate à improbidade administrativa, nas Constituições Brasileiras pretéritas. De fato, a Constituição de 1824 trazia (art. 157) a previsão de ação popular nos casos de “suborno, peita, peculato e concussão” praticadas por Juízes de Direito e oficiais de justiça, assim como estes seriam responsáveis pelos “abusos de poder, e prevaricações, que commeterem no exercicio de seus Empregos” (art. 156); mais ainda, previa (art. 179, XXIX) que os “Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio de suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos”, além de fixar (art. 179, XXX) que qualquer cidadão poderia apresentar, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, “reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição”, de modo a ser perquirida a responsabilidade respectiva. Já a Constituição de 1891 (art. 82) estabeleceu que os “funccionarios publicos são extrictamente

discussão a respeito de sua aplicação, tomando como paradigma a Proporcionalidade, de outro lado.

Por todas essas razões, o estudo detalhado e aprofundado da Proporcionalidade, por ocasião da imposição das sanções estabelecidas na Lei nº 8.429/1992, torna-se premente, de modo a garantir a correção normativa das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, ao serem julgadas as ações decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa152_.

Nesta linha, a aplicação das penalidades em questão, se desprovida de maior rigor científico e metodológico, certamente importa em desprestígio aos comandos constitucionais antes mencionados e, mais ainda, desnivela as duas vertentes principiológicas sobre as quais se assenta a Lei da Improbidade Administrativa e que geram, também, a seguinte dualidade: o interesse do Estado em punir e o interesse do agente público e/ou do particular em ser punido de modo normativamente correto.

É que, admitida a simples imposição das penalidades previstas na multicitada Lei, sem maior aprofundamento a respeito das razões, motivos e fundamentos que ensejaram a aplicação das espécies e do respectivo quantum sancionatório haveria, pura e simplesmente, o arbítrio estatal, travestido em um procedimento formal (o processo judicial), com a finalidade única de aplicar as sanções contidas na LIA, sem qualquer parâmetro nem racionalidade.

A segurança jurídica de quem trava relações de toda ordem com o Estado estaria inarredavelmente comprometida, a despeito da previsão abstrata do Estado Democrático de Direito, fixado no art. 1º, caput, da Constituição de 1988.

responsaveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercicio de seus cargos, assim como pela indulgencia ou negligencia em não responsabilisarem effectivamente os seus subalternos”, bem como (art. 72, § 9º), que qualquer um poderia “representar, mediante petição, aos Poderes Publicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados”. Por sua vez, a Constituição de 1934 possuía dispositivo (art. 113, 10) muito similar ao art. 72, § 9º, da pretérita Constituição de 1891 e, ademais, fixava (art. 170, § 9º) que o funcionário público não poderia “se valer de sua autoridade em favor de partido político, ou exercer pressão partidaria sobre seus subordinados”, sob pena de perda do cargo, bem como que (art. 171) os funcionários públicos eram responsáveis, solidariamente, com a Fazenda Pública à qual se vinculavam, por quaisquer “prejuizos decorrentes de negligencia, omissão ou abuso no exercicio dos seus cargos”. A Constituição de 1937, por outro lado, consagrou (art. 122, 7) o direito de representação ou petição “perante as autoridades, em defesa de direitos ou do interêsse geral” e dispôs, no art. 158, de forma idêntica ao que previa o art. 171, do Texto Constitucional de 1934. Em seguida, a Constituição de 1946 alinhavou (art. 141, § 37) normas semelhantes às estabelecidas nas Constituições de 1891 (art. 72, § 9º) e 1934 (art. 113, 10) e, de modo original, fez alusão a que qualquer cidadão seria parte legítima “para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de ecônomia mista”; além disso, estabeleceu (art. 194) que as pessoas jurídicas de direito público interno seriam “civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade”, causassem a terceiro, podendo ser ajuizada a respectiva ação regressiva. Diga-se, enfim, que a normatização da Constituição de 1946 inspirou os Textos Constitucionais de 1967 (arts. 105 e 150, §§ 30 e 31) e de 1969 (arts. 107 e153, §§ 30 e 31), sendo que as redações respectivas eram, na prática, idênticas.

152 Idêntico motivo conduz Ávila (2012, p. 182) a afirmar, com firmeza, que o sentido do “postulado da proporcionalidade cresce em importância no Direito Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Público.”.

Por outro lado, aceito o pensamento de que, ao agente público e/ou ao particular, que recebessem contra si uma ação de improbidade administrativa, deveria ser automaticamente aplicado o princípio da presunção da inocência, de forma cega e irresponsável e, particularmente, dissociada da realidade fática, daí resultaria a completa impossibilidade do Estado em fazer prova e coibir as condutas ímprobas praticadas em detrimento do aparato público.

Efetivamente, não se pode aceitar como correta a concepção, apriorística e simplória, de que os administradores das verbas públicas são unanimemente ingênuos e desprovidos dos mais comezinhos conhecimentos de gestão e administração para, a partir de então, inferir-se que em toda e qualquer hipótese a presunção inicial seria, sempre, pela não afronta aos Princípios que norteiam a Administração Pública.

Não se pode descurar, nesta ordem de ideias, que diversas situações, para além da violação a Princípios da Administração Pública, ocasionam prejuízos ao Erário e enriquecimento ilícito, além do que, a Lei da Improbidade Administrativa acabou de completar vinte anos de existência153 _{e, como se não fosse o bastante, viu-se que a corrupção}

no Brasil nasceu com o nosso próprio processo colonizatório.

Diga-se, também, que a prática diuturna de Membros do Ministério Público e, mesmo, dos outros legitimados para ajuizamento de ações de improbidade administrativa, aliada à evidente publicidade do tema, certamente impedem qualquer conclusão, apressada e superficial, que caminhe para o desconhecimento da existência da LIA e da prática corriqueira (endêmica) de atos de improbidade administrativa154_.

Por isso mesmo, tomar os gestores públicos como ingênuos ou não sabedores que os atos administrativos que praticam podem resultar em ilícito seria temerário, não apenas pelo fato de que se estaria legitimando a perpetuidade de uma ação nociva ao Estado e, no particular, a toda a Sociedade, como também em razão de que tal linha de pensamento contém, em seu âmago, a semente ideológica da continuidade de um estado de coisas reacionário, baseado na pura depauperação do patrimônio público e na possibilidade de enriquecimento fácil, às custas do Estado e da dignidade alheia.

O tema ainda ganha maior relevo em razão do seu desenvolvimento no âmbito do Direito Administrativo e do Direito Constitucional, aos quais se encontra inarredavelmente vinculada a Lei nº 8.429/1992, tanto assim que, como já salientado, as sanções atinentes à

153 Relembre-se que a Lei da Improbidade Administrativa foi sancionada em 02/06/1992 e publicada no dia seguinte.

prática de atos ímprobos estão contidas - de forma original em relação à história do Constitucionalismo pátrio - no art. 37, §§ 4º e 5º, da Constituição de 1988.

A Proporcionalidade, inserida em tal panorama, é o elo entre o interesse do Estado em punir alguém, diante do eventual constrangimento aos Princípios da Administração Pública (na esfera de abrangência da LIA), e o interesse de todos aqueles que, eventualmente, venham a praticar atos ímprobos, de serem penalizados tendo a garantia da emissão de uma decisão judicial correta, sob o ponto de vista normativo (garantido-se, por isso mesmo, o respeito ao Princípio do Devido Processo Legal Material)155_.

Diga-se, mais ainda, que o Devido Processo Legal, em sua ótica substancial, também estará garantido uma vez que seja respeitado um procedimento estável, por meio do qual seja apontado, com segurança, a existência de um ato ímprobo, antes mesmo de ser realizado juízo a respeito das sanções a serem aplicadas156_.

Passa-se, em tal contexto, a analisar o particular entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da Proporcionalidade e de sua correlação com a prática de atos de improbidade administrativa, para efeito de fixação das respectivas penalidades.

Perscrutar-se-á, de igual maneira, se a Suprema Corte brasileira dirige suas decisões à vista de um procedimento estável e racional157_.