As Espécies dos Atos de Improbidade Administrativa

Apresentado um panorama geral a respeito de todas as disposições da Lei da Improbidade Administrativa, passa-se ao estudo mais detalhado sobre as espécies (ou modalidades) nela estabelecidas.

De fato, as modalidades de atos ímprobos estão previstas na Lei nº 8.429/1992, como já mencionado, em seus respectivos arts. 9º, 10 e 11.

O art. 9º, então, contém doze incisos e trata dos atos de improbidade administrativa que ocasionam enriquecimento ilícito, tendo como premissa básica, portanto, a transferência juridicamente indevida de patrimônio do Estado aos agentes públicos e/ou aos particulares que se agregam à conduta daqueles primeiros.

Por seu turno, o art. 10, composto de quinze incisos, discorre quanto aos atos ímprobos que geram prejuízos ao Erário, estabelecendo como pressuposto que não houve o enriquecimento ilícito de algum servidor público e/ou particular, mas, isto sim, a prática de conduta que, por qualquer razão, mostrou-se – jurídica e patrimonialmente - danosa ao Estado.

Já o art. 11, e seus sete incisos correspondentes, oferece um rol de práticas ímprobas que fazem suceder contrariedade aos Princípios da Administração Pública, ou seja, ainda que não haja enriquecimento ilícito ou, mesmo, dano evidente (materialmente considerado) ao patrimônio público e/ou ao Ente Estatal123_{, mesmo assim determinada}

conduta pode ser considerada um ato de improbidade administrativa, uma vez que tenha sido praticada com afronta a um, ou alguns, dos preceitos estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição de 1988.

Percebe-se, assim, a partir da leitura e análise da Lei nº 8.429/1992, que ocorre uma gradação das condutas tidas como ímprobas, de modo tal que o art. 9º prevê situações mais graves e danosas, ao passo que o art. 11 possui, entre todos os dispositivos em causa, a menor potencialidade lesiva à Administração Pública e, por fim, figura o art. 10 como verdadeiro intermediário entre os dois primeiros.

123 Realinhe-se, neste particular, que o dano acontecido pode resultar tanto em prejuízo ao interesse público primário (o patrimônio público visto em seu caráter difuso), como também ao interesse público secundário (o patrimônio público confundido com o patrimônio do próprio Estado).

Dita gradação, que diz mais respeito a um aspecto econômico-subjetivo do que, propriamente, moral124_{, guarda necessários e evidentes reflexos na aplicação das sanções}

previstas no art. 12, da Lei da Improbidade Administrativa.

Sendo assim, o art. 9º desafia a aplicação de penalidades maiores, ao passo que o art. 10 prevê sanções um pouco mais brandas e o art. 11, enfim, se apresenta como o dispositivo com previsão de sancionamento ainda mais atenuado.

Concretamente, prevê o art. 9º que constitui ato ímprobo, importando na necessária consideração de enriquecimento ilícito, “auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade” nos Entes Estatais aludidos no art. 1º.

Logo em seguida, são apresentadas doze figuras que detalham, em pormenores, a prática de atos de improbidade administrativa que ocasionam enriquecimento ilícito, realçando-se o seu caráter exemplificativo e aberto; em outras palavras, ainda que não expressamente previstas nos incisos, mas desde que impliquem num enriquecimento ilícito, outras condutas poderão ser enquadradas às disposições do art. 9º, da LIA.

A propósito, inexistem maiores divergências jurisprudenciais quanto ao caráter aberto e sujeito a interpretação extensiva das condutas descritas na Lei da Improbidade Administrativa, não apenas em relação aos casos de enriquecimento ilícito, como também no que diz respeito às hipóteses de dano ao Erário e de violação a Princípios da Administração Pública125_.

Já o art. 10, com a sua face voltada a debelar atos que propiciam danos ao Erário, expressa e reprime “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres” das Entidades mencionadas no art. 1º, da própria Lei nº 8.429/1992126_.

124 As três espécies de atos ímprobos são, de igual modo, uma violação aos preceitos éticos e morais de atuação de um gestor honesto de modo que, aprioristicamente, não deveria haver gradação com os olhos voltados, estrita e precipuamente, ao ponto de vista financeiro. Veja-se, ainda, que, por vezes, o dano ao Erário é maior do que o enriquecimento ilícito e, no entanto, a possibilidade de aplicação de penalidades maiores, para o primeiro fato, é reduzida, já que as sanções para quem gera prejuízo ao patrimônio do Estado são, por expressa disposição legal, menores do que as previstas para quem enriquece de forma ilícita. Daí se extrai e conclui que a Lei nº 8.429/1992 fez uma escolha, segundo a qual merece sanções mais graves o administrador público que teve a intenção de enriquecer ilicitamente a si mesmo (e/ou a outrem, inclusive), do que aquele que, por ação ou omissão, acarretou danos ao aparelho estatal ou, mesmo, contrariou os Princípios da Administração Pública. 125 Por outro lado, a abertura tipológica dos atos ímprobos merece ser analisada com temperamentos e cuidados, de modo a separar a ilicitude característica da LIA da simples irregularidade. Neste sentido, decisão paradigmática emanada do Superior Tribunal de Justiça, ao ser apreciado o Mandado de Segurança nº 16.385, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, j. em 13/06/2012, DJe de 26/06/2012. O tema será retomado no último capítulo desta dissertação, ao ser analisada a construção de um procedimento racional tendente a apontar a efetiva prática de atos ímprobos.

126 Dispõe o art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, o seguinte:

Estabelece, ademais, da mesma forma que o art. 9º já o fizera, quinze figuras ímprobas que, no entanto, não exaurem as possibilidades de ocorrência de prejuízos ao patrimônio público127_.

O art. 11, enfim, fixa que é ato de improbidade administrativa que atenta contra os Princípios da Administração Pública “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.

Apresenta o citado dispositivo legal, a seguir, nos sete incisos correlatos - e sempre de forma a permitir uma natural abertura hermenêutica -, atuações que podem ser consideradas violadoras dos aludidos Princípios.

Diga-se, a título de reforço, que o caráter meramente exemplificativo dos atos de improbidade administrativa, elencados em cada artigo estudado é realçado, no âmbito doutrinário, por Spitzcovksi (2009, p. 19):

[...] Dentro desse contexto, sobreleva notar que as hipóteses tipificadoras de improbidade administrativa foram disciplinadas pela Lei 8.429/92, que, inclusive, as separou em três modalidades diversas, todas elas em caráter exemplificativo.

Com efeito, seria por demais presunçosa a intenção do legislador em procurar, por meio de prescrições legais, esgotar essa matéria, ainda mais diante das inúmeras variações que o tema tem apresentado ultimamente. [...]

Apresentadas, assim, as espécies nas quais são apartados os atos de improbidade administrativa e a consequente gradação que isso ocasiona, é o caso de ser avaliada a necessária ponderação que deve acontecer entre os interesses e princípios contrapostos, necessariamente presentes por ocasião da imposição de sanções decorrentes da prática de atos ímprobos.

Estudar-se-á, portanto, a Proporcionalidade e sua particular aplicação pelo Supremo Tribunal Federal, já a partir da próxima seção.

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

127 Repise-se que em todas as três modalidades de atos de improbidade administrativa, mencionadas na Lei nº 8.429/1992, há o uso da expressão “notadamente”, a demonstrar que a pormenorização dos atos ímprobos, mencionados nos respectivos incisos, não é feita sob a forma de numerus clausus.

2.4 Princípios Constitucionais e Sopesamento no Âmbito da Lei da Improbidade