3.4 A AMPLITUDE DOS EFEITOS DA DECISÃO INJUNCIONAL
3.4.4 A proposta de Barroso e a amplitude da jurisdição
Barroso sustenta sua tese no malogro dos objetivos principais do instituto da
injunção, isto é, no fato de que a maior parte dos direitos constitucionais carentes de
regulamentação
não foram implementados.
Distanciando-se
das duas teses
186predominantes no cenário da omissão legislativa, o autor sustenta a hipótese de que o
magistrado competente para o processamento e o julgamento de qualquer ação constitutiva
ou condenatória, fundamentando-se no princípio da máxima efetividade das normas
constitucionais
187, concretizaria a norma jurídica faltante que obstasse a fruição dos direitos
aplicando o art. 4º, da LICC, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Não se justifica, a propósito, o temor, freqüentemente verbalizado, de que a adoção de uma posição como a da presente proposta – ou mesmo a versão mais efetiva do mandado de injunção, defendida pela maior parte da doutrina – importaria no
186
A linha do STF é a de não assumir uma competência de cunho normativo, mesmo que transitória ou limitada ao caso concreto. De outra parte, a doutrina majoritária professa um entendimento que permite a solução do caso concreto, sanando-se a omissão (BARROSO, 2001a, 268).
187
O fundamento da presente proposta é o seguinte: toda norma constitucional é dotada de eficácia jurídica e deve ser interpretada e aplicada em busca de sua máxima efetividade (BARROSO, 2001a, p. 268).
exercício excessivo de competências normativas pelo Poder Judiciário. Não há hipótese de isto acontecer. Confirme-se (BARROSO, 2001a, 268).
A teoria baseia-se na classificação tipológica do autor. O fato de que somente as
normas definidoras de direitos
188, cuja eficácia e efetividade estejam condicionadas à edição
de uma norma infraconstitucional, dão azo à impetração do mandado de injunção levou
Barroso (2001a, p. 270) a propor a extinção instrumento constitucional de tutela, certo de
que o mandado de injunção “tornou-se uma complexidade desnecessária”. Mais simples,
rápida e prática seria a utilização da integração caso a caso, a ser perpetrada pelo juiz
natural da demanda, munido do permissivo legal de concretização do art. 4º, da LICC.
Ademais, a previsão da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
fundamentais (expressa no art. 5º, §1º, da CF) viabiliza a utilização do referido instrumento
de concretização normativa (BARROSO, 2001a, p. 144-145).
Barroso escamoteia o problema atribuindo às normas definidoras de direitos a
tarefa de predominantemente os prever e, assim o fazendo, legitimar ações judiciais
condenatórias de obrigação de fazer, conversível em perdas e danos.
189Isso porque os
direitos fundamentais são imediatamente aplicáveis e vinculam direta e ativamente o
legislador, é dizer, sua futura regulamentação não se insere na esfera da discricionariedade
legislativa: deve o comando ser efetivamente concretizado, sob pena de responsabilidade
do Estado.
No tocante à legitimidade desta atuação criativa do poder Judiciário, inexiste qualquer razão para infirmá-la. Já deixamos consignado que em uma democracia é não apenas possível, como desejável, que parcela do poder público seja exercida por cidadãos escolhidos com base em critérios de capacitação técnica e idoneidade pessoal, preservados das disputas e paixões políticas. A falta de emanação popular do poder exercido pelos magistrados é menos grave do que o seu envolvimento em campanhas eletivas, sujeitas a animosidades e compromissos incompatíveis com o mister a ser desempenhado [...] É possível concluir, ante o exposto, que ao Judiciário cabe sempre fazer prevalecer a Constituição, quer suprimindo os atos normativos com ela incompatíveis, quer suprindo as omissões legislativas que embaraçam sua efetivação (BARROSO, 2001a, p. 169-170).
Baluarte da teoria barrosiana é a reformulação do §1º do art. 5º, via emenda
constitucional
190, viabilizando o suprimento da lacuna pelo magistrado e selando
eternamente a discussão acerca da amplitude e efeitos do mandado de injunção:
188
As normas constitucionais de organização não comportariam a impetração da ordem de injunção porque de eficácia plena e detentoras de ordens objetivas endereçadas aos órgãos públicos, dificilmente poderiam gerar qualquer pretensão individual fundada em omissões normativas. As normas programáticas, ainda na classificação de Barroso, não comportariam o writ injuncional porque indicariam fins a serem seguidos pelos órgãos públicos, sem especificar a conduta a ser adotada, isto é, não ensejam a exigibilidade de qualquer conduta positiva. Lembra o autor: “O máximo de eficácia e efetividade que se pode extrair de uma norma programática é a exigibilidade de conduta negativa, de abstenções. Pode-se, por exemplo, pretender a invalidação de atos emanados do poder público que embaracem a pesquisa ou que dificultem (em lugar de fomentar) práticas desportivas. Não muda o caráter programático da norma o fato de ela fazer menção a direito, se a estrutura do dispositivo claramente revela não ser esta a hipótese, como, v. g., ocorre com o art. 215, caput. Normas programáticas, portanto, não ensejam a impetração de mandado de injunção” (BARROSO, 2001a, 269).
189
É o caso do art. 205, caput, c/c art. 208, I, da CF, que prevêem que “a educação, direito de todos e dever do Estado...” será efetivada “mediante a garantia de ensino fundamental, obrigatório e gratuito...”. Caso ausente a prestação dos serviços educacionais mínimos, cabe ao particular aforar ação condenatória em face do Estado objetivando o usufruto do direito constitucionalmente previsto.
190
Na proposta de emenda constitucional publicada no livro O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas, Luís Roberto Barroso (2001a, p. 270) inclui no art. 2º do referido projeto a seguinte revogação expressa: “Art. 2º. Fica revogado o
§1º. As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais têm aplicação direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora necessária ao seu pleno exercício, formulará o juiz competente a regra que regerá o caso concreto submetido à sua apreciação, com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito (BARROSO, 2001a, p. 270).