De autoria do ex-senador Ademir Andrade (PSB - PA), a Proposta de Emenda Constitucional nº 438 de 2001 dispõe acerca da alteração na redação do art. 243 da Constituição Federal, atualmente com o seguinte texto:
As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único – Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
A proposta do ex-senador concentra-se no acréscimo de nova modalidade expropriatória ao aludido artigo, consistindo na instituição do confisco de terras onde for constatada a prática de trabalho escravo, assim como de todos os bens de valor econômico apreendidos em decorrência dessa exploração, ambas prescindindo qualquer indenização, sendo a propriedade desapropriada revertida em prol do assentamento prioritário das vítimas dessa forma vil de violação à dignidade humana.
Alexandre de Moraes 56 conceitua Poder Constituinte como “a
manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado”.
Na atualidade, predomina a idéia de que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cabendo
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o seu exercício àquele que em nome do povo cria o Estado, o qual estabelece os poderes constituídos, responsáveis por reger os interesses da comunidade.
Com o passar do tempo, a sociedade invariavelmente sofre mutações, alterando seus parâmetros e seus anseios sociais. Neste sentido, é imprescindível a atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, de forma a adaptar a norma máxima regente de um ordenamento jurídico, criada pelo Poder Constituinte Originário, à situação social contemporânea.
A competência reformadora, consistente na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, no entanto, está adstrita às limitações constitucionais expressas (materiais, circunstanciais e formais) e implícitas, sendo passível de controle de constitucionalidade, cabendo o seu exercício ao Congresso Nacional, órgão representativo da vontade popular.
A Carta Magna de 1988, como Constituição rígida, prevê a possibilidade de alteração das normas constitucionais por meio de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, devendo vincular-se sempre ao sistema essencial de valores da nossa Carta Política, tal qual estabelecido pelo constituinte originário, sob pena de configurar verdadeira ruptura constitucional.
Acerca da figura da Proposta de Emenda Constitucional em nossa ordem jurídica, Alexandre de Moraes assim dispõe:
A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias.57
Quanto às limitações expressas, só interessam ao presente estudo as materiais e as formais, já que as circunstanciais referem-se a ocasiões anormais e excepcionais do país, como o estado de defesa, o estado de sítio e a intervenção federal.
As limitações materiais consistem na proibição de determinados temas como objeto de Proposta de Emenda, os quais estão elencados no art. 60, § 4º da CF / 88, são as chamadas cláusulas pétreas, o núcleo intangível da Constituição:
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§ 4º - Não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Destaque-se que a vedação concerne não à impossibilidade de aprovação, mas sim à própria deliberação, não podendo ser nem mesmo votada proposta em que conste uma das proibições materiais supracitadas.
Das quatro espécies de limitações materiais, de certo as três primeiras indiscutivelmente não são de forma alguma objeto da PEC nº 438, não cabendo, portanto, maiores digressões.
Entretanto, a vedação de proposta tendente a abolir direitos e garantias individuais pode, a princípio, em análise descuidada, ser relacionada à Proposta de Emenda em comento, pois, de certa forma, acaba por limitar o direito de propriedade, constitucionalmente garantido (art. 5º, XXII / CF).
Acontece que, a própria Constituição Federal, no mesmo art. 5º em que garante o direito de propriedade, condiciona o seu exercício ao atendimento de sua função social (art. 5º, XXIII / CF), ressalvando inclusive a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social (art. 5º, XXIV / CF), cabendo reiterar, neste momento, o posicionamento já citado de José Afonso da Silva, para quem o direito de propriedade constitucionalmente protegido é só aquele que atenda sua função social.
Conforme já abordado no capítulo referente ao direito de propriedade, este não é mais absoluto, devendo ser exercido nos termos de sua finalidade social, em consonância com o bem-estar da coletividade, autorizando, o seu desatendimento, a intervenção do Estado no domínio da propriedade privada por meio da desapropriação, consagrando a supremacia do interesse público sobre o privado, princípio norteador de um Estado Democrático de Direito.
A Proposta de Emenda Constitucional precisa ainda, para ingressar no corpo constitucional, observar certos procedimentos quanto à iniciativa, reservada ao Presidente da República; a um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal; e a mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Assim como a necessidade de ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada caso obtenha, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, prescindindo de sanção ou veto do Presidente da República, já que o titular do Poder Constituinte Derivado Reformador é o Poder Legislativo. Logo, a dupla aprovação nas duas Casas com o
quorum diferenciado basta para a realização da promulgação e da publicação,
promovendo o seu ingresso no texto constitucional.
Dentre os inúmeros projetos contra a escravidão em trâmite no Congresso Nacional, emperrados por sobrecargas em comissões, pedidos de vista, falta de interesse e principalmente ação da bancada ruralista no sentido de obstar suas votações, a Proposta de Emenda Constitucional nº 438, até agora, foi a que conseguiu chegar mais perto da aprovação.
Aprovada no Senado Federal, após dois anos de tramitação, foi enviada à Câmara dos Deputados, onde entravou depois de aprovada em primeiro turno, o que se deve à falta de vontade política e, principalmente, à pressão da bancada ruralista, contrária a sua aprovação.
Iberê Thenório e Beatriz Camargo, membros da ONG Repórter Brasil, em Especial para a revista eletrônica Carta Maior acrescentam:
Vale lembrar que a PEC só conseguiu sair da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC), onde estava parada, devido à visibilidade que o tema ganhou após o assassinato de três auditores fiscais e um motorista do Ministério do Trabalho e Emprego, em Unaí (MG), durante uma emboscada tramada por fazendeiros locais em janeiro de 2004. A comoção popular ainda empurrou a proposta plenário adentro, garantindo a aprovação em primeiro turno. 58
No mesmo artigo, clamando pela mobilização social, reclama o deputado Tarcísio Zimmerman (PT-RS), relator da PEC na Câmara: "Se a sociedade não
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THENÓRIO, Iberê e CAMARGO, Beatriz. Doze projetos contra a escravidão seguem em marcha lenta. Agência Carta
pressionar, acho muito difícil que a bancada ruralista permita que esse tema volte à pauta". 59
Durante a peregrinação da PEC nº 438 pelas Casas do Legislativo, foram apresentadas ainda subemendas, acrescentando novas disposições ao texto inicial do Projeto, as quais foram refutadas em parecer pronunciado pelo deputado Tarcísio Zimmerman, designado como relator da Comissão Especial da Câmara dos Deputados para proferir parecer acerca da proposta ora em comento, o qual se
manifestou pela aprovação da PEC nº 438 e pela rejeição das subemendas nº 1, nº
2 e nº 3, sob os argumentos a seguir escandidos. 60
A Emenda nº 1, de autoria do Deputado Ronaldo Caiado (PFL – GO) e outros, faz inserir dispositivo tipificando como crime hediondo a conduta que, de qualquer modo, concorra para a exploração de trabalho escravo em gleba de qualquer região do País.
O Código Penal Brasileiro já tipifica como crime, em seu art. 149, a redução de pessoa à condição análoga a de escravo, estipulando pena de reclusão de dois a oito anos e multa, além da pena correspondente à violência, podendo ser aumentada de metade se for cometido contra criança ou adolescente ou por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Pelo potencial lesivo dessa violação à dignidade humana, é plenamente plausível sua inclusão entre o elenco dos crimes hediondos, no entanto, tal tipificação cabe à lei e não à norma constitucional, sendo necessária a alteração da Lei nº 8.072/1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, e não sua inclusão em proposta que objetiva a modificação da redação de artigo da Lei Fundamental, já que não se trata de matéria constitucional.
Neste contexto, o deputado Paulo Rocha (PT-PA), em voto em separado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a dar parecer em relação à PEC nº 438, citando Canotilho, muito propriamente assevera:
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THENÓRIO, Iberê e CAMARGO, Beatriz. Doze projetos contra a escravidão seguem em marcha lenta. Agência Carta
Maior. Disponível em: <http://www.agenciacartamaior.uol.com.br>. Acesso em 31 de outubro de 2006.
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ZIMMERMANN, Tarcísio. Relatório da Comissão Especial destinada a dar parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 438-A, de 2001. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br>. Acesso em 01 de outubro de 2006.
[...] a Constituição não foi, não é, não deve ser um codex totalizante da vida, não é e não deve ser uma lei exaustiva que converta o legislador ordinário em simples executor das normas constitucionais, não é nem deve ser um direito fechado, de impossibilidade de alternativas políticas versadas nos moldes normativos da legislação ordinária. O problema não se reconduz, como é bem de ver, uma simples questão de estilo. As normas técnicas, pormenorizadas e densas reduzem o espaço da liberdade de conformação do legislador. Através da juridicização técnico- constitucional torna-se a Constituição burocrática e administrativa, esvaziando o papel de legislador na fixação da disciplina normativa dinamicamente adaptada às necessidades políticas e sociais. 61
A Emenda nº 2, de autoria da Deputada Kátia Abreu (PFL – TO), estende a sanção de confisco em razão da exploração de trabalho escravo às áreas urbanas e inclui dispositivo determinando que a expropriação apenas consumar-se-á após o trânsito em julgado da sentença condenatória, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.
No que tange à ampliação do campo de incidência da PEC, passando a englobar não só áreas rurais, mas também urbanas, é preciso ressaltar, conforme já evidenciado, a ocorrência muito maior da exploração de trabalho escravo nas zonas agrícolas, o que justifica o seu tratamento em separado.
Por outro lado, nas áreas urbanas o espaço físico da propriedade não tem a mesma importância como fator de produção que tem a propriedade rural. Na cidade, relevam as máquinas e equipamentos operados pelos trabalhadores, não tendo tanta importância a estrutura física em si, haja vista a facilidade de se adquirir outra semelhante, a um custo não tão elevado, em que se possa novamente realizar as atividades antes desempenhadas com a mesma eficiência.
No campo, por sua vez, é latente a dificuldade de se encontrarem terras produtivas, principalmente se próximas aos centros urbanos, disponíveis para venda, redundando no alto custo desses terrenos. Além da necessidade de preparo da terra para receber o plantio das culturas desenvolvidas, o que demanda tempo e dinheiro, prejudicando extremamente ou mesmo inviabilizando o agro-negócio realizado a expensas de mão-de-obra escrava.
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes, 1996 apud ROCHA, Paulo. Voto em separado ao relatório da Comissão Especial destinada a dar parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 438-A, de 2001. Câmara dos Deputados. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em 31 de outubro de 2006.
Acrescente-se ser desnecessária a expressa vinculação da expropriação ao trânsito em julgado da sentença, ao contraditório e à ampla defesa, já que essas são garantias constitucionais, devendo ser respeitadas nos processos judiciais e administrativos de modo a assegurar ao indivíduo um resultado justo, permanecendo a vigorar na plenitude de seus efeitos mesmo após a promulgação da PEC, pois, na qualidade de cláusulas pétreas, não poderiam ser objeto de supressão.
Destaque-se que a expropriação não será imediata ou arbitrária, nem ocorrerá tão-somente por mero ato administrativo. Haverá processo judicial, com contraditório e ampla defesa (similar ao que prevê a Lei nº 8.257/91, que dispõe sobre a expropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas), podendo o proprietário impugnar eventual decreto expropriatório por intermédio de ações judiciais autônomas (mandado de segurança, por exemplo),
como é feito largamente nos casos de desapropriação para fins de reforma agrária.62
À Justiça Federal caberá o controle da legalidade do ato expropriatório, a exemplo do que acontece com o atual art. 243 da Constituição (expropriação em casos de cultivo ilegal de plantas psicotrópicas), garantindo a lisura e adequação do procedimento, bem como sua vinculação aos preceitos estabelecidos em lei, com destaque para a norma suprema de nosso ordenamento jurídico, a Constituição da República.
Como bem se percebe, a função de regular o procedimento expropriatório, com todas as suas formalidades e pormenores, não cabe à norma constitucional, pelos motivos acima escandidos, sendo de incumbência do legislador infraconstitucional estabelecer legislação específica em relação a esse tema nos moldes da Lei nº 8.257/91.
Por fim, tendo em vista, ainda, a regra presente no Direito brasileiro de autonomia das instâncias cível e penal, tem-se a correlação entre ambas como exceção, até porque os objetivos das sanções cíveis e penais são diversos. Acerca do tema, o deputado Paulo Rocha assim se manifesta:
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ROCHA, Paulo. Voto em separado ao relatório da Comissão Especial destinada a dar parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 438-A, de 2001. Câmara dos Deputados. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em 31 de outubro de 2006.
Essa autonomia de instâncias punitivas é tradicional e salutar, pois evita sanções injustas e desproporcionais. Demais disso, minimiza situações de impunidade absoluta, por força da atuação paralela e concomitante de diferentes esferas do Estado. 63
Portanto, cabe refutar também a alegação de que se deveria aguardar o trânsito em julgado da sentença penal que reconhecesse o trabalho escravo para só então se proceder à expropriação.
No caso específico da expropriação regulada pelo atual art. 243 da Constituição, já foi decidido:
CONSTITUCIONAL. CULTIVO DE PLANTAS PSICOTROPICAS.
EXPROPRIAÇÃO DE GLEBAS. ART. 243 DA CF/88. JURISDIÇÕES CIVIL E PENAL. INDEPENDENCIA. - A expropriação de glebas nas quais é encontrado cultivo de plantas psicotrópicas tem natureza punitiva, mas
independe de ação penal. Processa-se no juízo cível e deve levar em
conta o principio da proporcionalidade.
O desejo de promover a reforma agrária, com o assentamento de colonos, não autoriza violação do texto constitucional, que determina a expropriação das glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, e não de toda a área de terras pertencentes ao responsável por aquelas culturas.
O art. 243 da CF/88 alberga norma auto-aplicável, e assim podia ser aplicado mesmo antes da Lei 8257, de 26/11/91, e independentemente de ação penal. TRF 5ª REGIÃO. AC 13308. Processo: 9205054046 - PE. Primeira Turma. Relator(a) Juiz Francisco Falcão. DJ 07/04/1995. (grifos
nossos)
Através da decisão referida, percebe-se claramente o posicionamento ora defendido de independência entre as instâncias punitivas cível e penal, não havendo necessidade alguma de ação penal prévia para a instauração do processo cível visando a expropriação, desde que constatados todos os requisitos exigidos para a sua configuração e observância do procedimento legal, a serem estabelecidos em lei infraconstitucional.
A Emenda nº 3, também de autoria da Deputada Kátia Abreu, tem por escopo garantir a retenção de parte do bem a ser expropriado ou a sua compensação financeira, em benefício do cônjuge e dos filhos menores que não tenham participado, direta ou indiretamente, das condutas que caracterizaram a exploração do trabalho escravo.
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ROCHA, Paulo. Voto em separado ao relatório da Comissão Especial destinada a dar parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 438-A, de 2001. Câmara dos Deputados. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em 31 de outubro de 2006.
Traz a tona um conflito aparente, de um lado o interesse do cônjuge e dos filhos menores que não tenham participado direta ou indiretamente das condutas caracterizadoras da exploração do trabalho escravo, e de outro o da coletividade, amparada pela busca do bem-estar social, finalidade máxima do Estado Democrático de Direito, ao lado da preservação da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.
Ao sopesar interesses, invariavelmente opta-se pelo bem-estar da coletividade, tendo-se em conta principalmente o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
Por outro lado, é preciso destacar que o direito de propriedade, como visto, está adstrito à sua finalidade social. O seu descumprimento, através da exploração do trabalho escravo, enseja a expropriação sem qualquer indenização, como promulga a PEC nº 438, configurando a exclusão desse direito, que deixa de existir em decorrência do desatendimento de um dever jurídico imposto pelo Estado ao seu exercício.
Tido como inexistente, é inconcebível a produção de quaisquer efeitos dele decorrentes, como a compensação financeira, o direito de retenção, o direito de
herança, os ônus reais etc. 64, não cabendo, portanto, ao cônjuge ou aos filhos
menores quaisquer direitos a ele relacionados.