A qualificação do ato como “administrativo”

“Ato”, como ressaltado no item anterior, é uma norma geral e concreta que introduz outra regra no sistema. O problema que se põe agora é: que características um ato deve ter para ser qualificado como “administrativo”?

Responder a essa pergunta, todavia, não é uma tarefa fácil, pois muitas são as divergências doutrinárias no que se refere ao conceito de ato administrativo.169

Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro,170 muitos são os critérios que têm sido adotados para definir esse conceito, mas dois deles merecem especial destaque: o subjetivo e o objetivo.

Para aqueles que adotam o critério subjetivo como elemento individualizador dessa categoria de normas,171 seria ato administrativo toda regra que provém dos órgãos administrativos. Basta, pois, identificar o sujeito que produz o ato.

169 _{Como destaca Celso Antônio Bandeira de Mello: “Não há definição legal de ato}

administrativo. Sendo assim, não é de estranhar que os autores divirjam ao conceituá-lo. Com efeito, tratando-se de uma noção teórica pela qual se busca abarcar sob uma denominação comum um certo número de atos que possuem afinidades recíprocas, compreende-se o surgimento de discrepâncias entre os estudiosos. De fato, nada há que obrigue, do ponto de vista lógico, a uma coincidência de opiniões sobre a qualidade ou o número dos traços de afinidade que devam ser compartilhados, pelos atos designáveis por tal nome; isto é: pelo nome ‘ato administrativo’.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 343)

170 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 192-}

196.

171 _{Dentre os autores que elegem tal critério como um dos elementos que diferencia os atos}

administrativos dos demais atos jurídicos está Amílcar de Araújo Falcão. De fato, referido autor assim define o conceito de ato administrativo: “Ato administrativo é toda manifestação de vontade da administração pública que tem por objeto produzir um efeito jurídico imediato, específico do direito administrativo”. (Introdução ao direito administrativo. São Paulo: Resenha Universitária, 1977, p. 41)

O critério objetivo, de lado, está relacionado às funções exercidas pelo sujeito que produz o ato. Somente poderíamos falar em ato administrativo se foi praticado no exercício da função administrativa, ou seja, destina-se a “prover de maneira imediata e concreta às exigências individuais ou coletivas para a satisfação dos interesses públicos preestabelecidos em lei”.172

No entanto, a eleição desses critérios para qualificar um ato como administrativo tem sido criticada pela doutrina. Isso porque o critério subjetivo deixaria de fora atos emanados pelos Poderes Legislativo e Judiciário com idêntico conteúdo e incluiria atos da Administração que não poderiam ser enquadrados nessa categoria. A eleição do critério objetivo como elemento diferenciador, por sua vez, encontraria obstáculos no fato de que permite a inclusão de atos da Administração sujeitos a regime jurídico diverso.173

Como se pode perceber, essas críticas partem da equivocada premissa de que cada palavra tem um único significado, quando, na verdade, as palavras têm muitos significados, a depender do contexto que são utilizadas.174

O critério objetivo, por exemplo, sofre críticas por conta do regime jurídico aplicável aos atos administrativos, pelo que se conclui que, para os autores que elaboram tal crítica, o regime jurídico a que o ato está

172 _{Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 193.} 173 _{Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 193-194.}

174 _{A palavra “manga”, por exemplo, pode ser utilizada tanto para designar partes de uma peça}

submetido é um dos pressupostos que devem ser observados para que um determinado elemento integre a classe dos “atos administrativos”.175

Não há, portanto, que se falar em genuína divergência quanto a este conceito, uma vez que nem mesmo há um consenso quanto ao sentido atribuído à expressão “ato administrativo”.

A semelhança do que ocorre com o termo “validade” – bem como em relação a tantos outros utilizados no discurso jurídico – as divergências perduram porque cada jurista utiliza a expressão “ato administrativo” em um sentido distinto e se esquece que não há como refutar as acepções em que um termo é empregado num determinado discurso.

De fato, ao definir um conceito de uma determinada forma – em detrimento de outras igualmente possíveis – o jurista não faz outra coisa senão elaborar uma classificação, já que aponta os critérios que um determinado objeto deve preencher para integrar a classe denotada por esta ou aquela palavra.176 As classificações, todavia, não são verdadeiras nem falsas, são apenas úteis ou inúteis.

175 _{Aliás, incorrem em graves equívocos os juristas que definem um determinado elemento com}

base no regime jurídico a ele aplicável. Isso porque, para determinar o regime jurídico aplicável, primeiro precisamos delimitar a natureza jurídica do instituto, o que se faz justamente por meio da definição do seu conceito. Como observa Tácio Lacerda Gama: “Quando há referência à natureza jurídica de um tributo, o que se deve ter em mente é o seu conceito. [...] Por outro lado, a importância de se fixar a natureza jurídica de um tributo está justamente nas conseqüências jurídicas que isso implica para regulação do instituto.” (Contribuição de intervenção no domínio econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 132)

Portanto, quando definimos a natureza jurídica pelo regime jurídico, nada esclarecemos quanto a um ou outro, vez que ambos se justificam. Por exemplo: ao definirmos ato administrativo como ato sujeito ao regime jurídico de direito público, não afirmamos outra coisa senão que é ato administrativo porque está sujeito a esse regime e está sujeito a esse regime porque é ato administrativo!

176 _{“[…] definir o significado de um termo é apontar a sua conotação ou seja, os critérios de uso}

de uma expressão. É esse procedimento que torna possível aos demais intérpretes identificar a denotação de um conceito. Tomando a expressão ‘livro’ como exemplo, podem-se apontar os seguintes critérios de uso: conjunto de enunciados, dispostos de forma organizada, que possua, no mínimo, o equivalente a 45 laudas entre textos e gravuras. Com tais critérios de

É, pois, estéril qualquer discussão a respeito da verdade ou falsidade de uma ou outra definição. Cabe ao jurista adotar aquela que lhe seja mais útil, deixando-a expressa, uma vez que serve como parâmetro para a verificação da veracidade de suas conclusões.

No presente trabalho, adotaremos a definição do conceito de “ato administrativo” elaborada por Celso Antônio Bandeira de Mello e assim sintetizada: “declaração do Estado (ou quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.177

Portanto, ao afirmar que o lançamento é um ato jurídico administrativo, queremos dizer que, para que um elemento possa ser qualificado como lançamento, é necessário que se trate de norma jurídica: (i) produzida pelo Poder Público, ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de função administrativa; (ii) cuja finalidade é introduzir no ordenamento uma norma destinada a dar continuidade ao processo de positivação iniciado com a elaboração de uma lei; e (iii) esteja sujeita a controle do Poder Judiciário.178

uso, é possível apontar a denotação do conceito, identificando os objetos que podem e que não podem ser chamados livro.” (Tácio Lacerda Gama, Contribuição de intervenção no domínio econômico, p. 122)

177 _{Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 352.}

178 _{Seria, aliás, desnecessário incluir o controle pelo Poder Judiciário como elemento que}

distintivo, uma vez que, ao estabelecer, no seu art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, a Constituição Federal deixa fora de dúvida que todas as normas jurídicas estão sujeitas a apreciação por esse órgão. Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual é descrito por Nelson Nery Júnior nos seguintes termos: “Isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.” (Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 171)