CAPÍTULO 3 O PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
3.3 A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO
Antes de entrar no mérito da constitucionalidade ou não do dispositivo em tela, é conveniente fazer algumas considerações acerca da nossa Carta Magna.
Primeiramente devemos dizer que nenhuma norma jurídica é imutável, nem mesmo a regra jurídica constitucional.87
Quanto à estabilidade a Constituição pode classificar-se em rígida, semi- rígida e flexível, distinção puramente formal, que não incide sobre as matérias de que trata o texto, mas apenas sobre os processos especiais de elaboração.88
Para José Cretella Jr. “Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada a não ser mediante processos diferentes dos processos válidos para a elaboração das leis ordinárias, ou seja, a que é dotada de certo grau de imutabilidade, em razão do procedimento especial, que deve ser rigidamente observado para sua
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86 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2003. p.177.
87 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
88 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
modificação. No bojo da própria Constituição está indicado seu processo de revisão.” 89
No entendimento de Alexandre de Moraes “rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para edição das demais espécies normativas.” 90
Para Alexandre de Moraes a “Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60,§4º).” 91
Fazer a classificação da Constituição Federal de 1988 no que tange a sua estabilidade, percebendo que se trata de uma Constituição rígida tem uma relevância imprescindível ao nosso estudo, haja vista somente nas hipóteses de Constituição rígida é que se pode aludir à supremacia formal da constituição.92
Conforme Jose Cretella Jr., supremacia da constituição seria o fato de que, “o dispositivo que integra a Constituição tem supremacia sobre toda e qualquer outra norma jurídica - lei ou ato administrativo - do sistema jurídico de que faz parte.” 93
Da idéia de supremacia da Constituição, que somente pode ocorrer nas hipóteses de Constituição rígida, é que também surge o entendimento de uma hierarquia de normas, naturalmente encabeçada pela Constituição. Essa hierarquia das normas pressupõe um sistema composto por uma Constituição que se encontra em posição de superioridade formal em relação às demais normas.94
Paulo Bonavides diz que “a conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania”.95
Somente a partir da idéia de uma hierarquia de normas que tem a Constituição como a norma de mais alta posição de superioridade é que podemos falar em controle de constitucionalidade, que nas palavras de Alexandre de Moraes _______________
89 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
90 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.5. 91 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.5.
92 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.23.
93 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.99.
94 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.184. 95 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2007.
seria “verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.” 96
Seguindo essa linha de raciocínio, somente nos países que admitem uma denominada Constituição rígida é que podemos falar em controle de constitucionalidade, que seria uma vigilância contínua que detecta a norma incompatível com a constituição para expulsá-la do mundo jurídico.97
Alexandre de Moraes diz que “a idéia de controle de Constitucionalidade está ligada a supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.” 98
Em suma, a Constituição Federal de 1988, por ser uma Constituição rígida, está em uma posição de superioridade em relação às outras normas, o que enseja um controle de constitucionalidade, ou seja, uma verificação se as normas que estão abaixo da Constituição não se encontram em descordo a mesma.
Nesse diapasão, inconstitucional seria a lei em inconformidade com a lei suprema, no caso a Constituição Federal. Para Elival da Silva Ramos a inconstitucionalidade das leis seria “[...] uma relação de conformidade/desconformidade entre a lei e a constituição, em que o ato legislativo é o objeto enquanto a Constituição é o parâmetro.” 99
José Cretella Jr. Entende que “as regras jurídicas, inconstitucionais, são corpo estranho no mundo jurídico, pelo descompasso com o comando poderoso que emana do centro supremo.100
Para André Ramos Tavares resulta claro que a verificação da inconstitucionalidade tem como ponto de partida a Constituição, que aqui é considerada como a norma-parâmetro, dirigindo-se para a avaliação dos atos legislativos existentes.101
O mesmo autor faz a seguinte definição de inconstitucionalidade legislativa:
A inconstitucionalidade legislativa pode ser definida, pois, como a relação que se estabelece a partir de uma Constituição vigente, entre esta e uma lei, editada sob sua vigência, e que lhe é hierarquicamente inferior, cujos
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96 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659. 97 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.100.
98 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.657. 99 1994 apud, TAVARES, 2007, p.184.
100 CRETELLA JUNIOR, José, 1920-. Elementos de direito constitucional. 4. ed., rev., atual. e ampl
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.99.
termos, contudo, são incompatíveis, formal ou materialmente, em vista do que o sistema constitucional determina a produção de certos efeitos (sansão) previamente traçados, que podem ser imediatos ou depender de uma provocação (nulidade ou anulabilidade da lei).102
Para Alexandre de Moraes a análise da constitucionalidade de uma norma consubstancia-se a comparando com determinados requisitos formais e materiais a fim de verificar sua compatibilidade com as normas constitucionais.103 Logo, para uma lei ser constitucional ela deve estar em conformidade formal e material com a Constituição Federal.
Concernente aos requisitos formais, estes se verificam com a previsão dada pela própria Constituição de regras básicas para a confecção das espécies normativas.104
Em virtude do princípio da legalidade, a observação de tais regras procedimentais que estão expressas na Constituição Federal é obrigatória. Logo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato produzido.105 Nesse caso, o conteúdo da lei não está em desacordo com a Constituição, mas apenas seu procedimento de formação não obedeceu ao procedimento previsto na Constituição.106
Os requisitos formais ou extrínsecos podem ser subjetivos quando referem-se a iniciativa legislativa para determinado assunto ou objetivos quando referem-se ao trâmite constitucional previsto nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal.107
Além dos requisitos formais existem também os requisitos substanciais, materiais ou intrínsecos, em que há uma verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal.108
Para André Ramos Tavares citando o entendimento de alguns autores, a inconstitucionalidade material decorre de dois fatores, quais sejam incompetência do _______________
102 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.196. 103 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659. 104 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659. 105 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659. 106 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.197. 107 A nomenclatura intrínseco/extrínseco é dada por André Ramos Tavares, e toma por critério a
própria lei. Ele diz que se o conteúdo (aspecto intrínseco) não estiver de acordo com o conteúdo constitucional, há inconstitucionalidade material. Ao contrário, se o conteúdo estiver em coerência com o conteúdo constitucional, mas considerada a lei pela ótica de como se originou, observa-se que houve desatendimento as normas constitucionais (que fazem parte, evidentemente,, do conteúdo da Constituição) há uma inconstitucionalidade de cunho meramente formal, extrínseco ao conteúdo da lei. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.659-660.
órgão legislativo e violação de normas constitucionais como os direitos e garantias individuais.109
Seguindo esse entendimento a redação do parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro parece se amoldar a inconstitucionalidade material haja vista a aparentemente violação de normas constitucionais como direitos e garantias individuais.
Trata-se, portanto, de controle material de constitucionalidade, por eventualmente infringir princípios expressamente assegurados, considerados, inclusive, direitos fundamentais. Paulo Bonavides faz um importante comentário acerca do controle material de constitucionalidade, in verbis:
O controle material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sob o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais.110
Conforme demonstrado anteriormente os princípios da presunção da inocência e do nemo tenetur se detegere são constitucionais, e, dada a supremacia da Constituição de 1988 que é rígida e tem posição hierárquica superior, deve orientar a confecção legislativa de todas as outras normas.
Para Kildare Gonçalves Carvalho “o controle de constitucionalidade alcança também a garantia dos diretos fundamentais constitucionalmente protegidos, os quais, além de legitimar o Estado, viabilizam o processo democrático, preservando o Estado de Direito.” 111
Quando o Estado atribui ao condutor uma penalidade, notadamente ele está punindo. As punições são cabíveis aqueles que praticam algum tipo de infração. Sendo obrigação de o Estado provar a culpa, uma lei que determine a punição de alguém sem prova, claramente está presumindo sua culpa, indo de encontro ao inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal que determina como regra a presunção da inocência.
Em suma, o parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro ao atribuir penalidades ao condutor que se recusa a produzir prova contra si mesmo, _______________
109 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.198. 110 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2007.
p.299.
111 CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
sendo o ônus da prova pertencente ao Estado constitui patentemente uma presunção de culpa, haja vista não haver prova.
O dispositivo em tela ao atribuir as mesmas penalidades e medidas administrativas do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro que descreve a infração administrativa de embriaguez ao volante a quem não se auto incrimina, conseqüentemente, o presume como autor da supracitada infração.
O princípio do nemo tenetur se detegere ou da não obrigatoriedade de criar prova contra si, como se depreende do próprio nome, confere uma faculdade de a pessoa colaborar ou não com a produção de prova que eventualmente possa lhe incriminar.
Sendo faculdade, não implica coercitibilidade. Não obstante, mesmo não obrigando fisicamente a colaborar com a produção de prova que eventualmente possa vir a lhe incriminar, caso atribua penalidade logicamente está aplicando uma obrigatoriedade psicológica. Seguindo a lógica da redação do dispositivo em comento, o condutor exerce o direito de não produzir prova que eventualmente lhe incrimine, porém é inexoravelmente punido.
Tal ponto da lei, conforme simples cognição fere frontalmente o princípio da não obrigatoriedade de criar prova contra si, pois atribui penalidade a quem exerce o supracitado princípio constitucionalmente assegurado.
Conforme visto, utilizando o método dedutivo e colocando a Constituição como verdade geral frente a redação do parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro como caso particular,depreende-se de maneira clara a sua inconformidade coma Carta Magna.
Seguindo o conceito de Kildare Gonçalves Carvalho que diz que “a inconstitucionalidade reside no antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituição, estabelecidos em suas regras e princípios” 112 conclui-se que o parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro ao conferir penalidades a quem se nega submeter-se aos procedimentos previstos no caput do mesmo artigo é inconstitucional, tendo em vista contrariar os princípios da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de produzir prova contra si mesmo, ambos constitucionalmente expressos.
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Para Alexandre de Moraes direitos fundamentais são o “conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.113Seguindo esse entendimento, tanto o princípio da presunção da inocência como o do nemo tenetur se detegere são direitos fundamentais.
Gilmar ferreira Mendes diz que “a concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a idéia de que o Estado se obriga não somente a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa – Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros(Schutzpflicht des Staats)”.114
Inobstante aparente inconstitucionalidade material do parágrafo 3º do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro incluído pela lei 11.705/08 não podemos olvidar que o dispositivo se encontra em pleno vigor. Para Luis Roberto Barroso “embora se haja reservado ao Judiciário o papel de interprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recíproca igualdade e os atos de cada um deles nascem com presunção de validade”. 115
Pode-se perceber que decorrente da separação dos poderes há uma presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Nesse diapasão, estando a lei 11.705/08 em pleno vigor presume-se sua constitucionalidade. No entendimento de Marcelo Neves o descumprimento ou a não aplicação da lei, sobre o fundamento da inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sansões prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco.116
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113 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º
a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed São Paulo: Atlas. 2003. p. 39.
114 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 3. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. p.11.
115 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.174.
Concernente ao não cumprimento da lei por considerá-la inconstitucional Elival da silva Ramos diz que:
Por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até pra fins de uniformidade da ação administrativa.117
Sendo assim, somente o Chefe do Poder Executivo pode e deve negar-se a cumprir lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, sem prejuízo de exame posterior do Judiciário. Isso se dá pois o poder Executivo, assim como os demais poderes do Estado estão obrigados a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado Democrático, as normas constitucionais.118
Luis Roberto barroso faz um importante comentário acerca da presunção de constitucionalidade dizendo:
O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral das separações dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.119
Conforme se depreende do estudo apresentado é patente a violação dos, constitucionalmente expressos, princípios da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de criar prova contra si pelo parágrafo 3º do Código de Trânsito Brasileiro. No caso me tela, haja vista a inconstitucionalidade flagrante e incontestável, apesar de haver a presunção de constitucionalidade das leis, trata-se de presunção iuris tantum, que pode ser modificada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.120
Nesse sentido, percebendo-se que o dispositivo do Código de Trânsito Brasileiro padece de aparente inconstitucionalidade material, mister se faz conhecer
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117 1994 apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.
p. 661
118 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.660. 119 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.188.
quais os mecanismos de controle de constitucionalidade previstos em nossa Carta Magna.
O controle de constitucionalidade quanto ao momento de realização pode ser um controle preventivo quando pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico ou controle repressivo quando busca dele expurgar a norma editada em desrespeito à Constituição. No direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo e o poder Executivo e Legislativo o controle preventivo.121
O processo legislativo, que é constitucionalmente delimitado, prevê o controle preventivo de constitucionalidade. Logo, ele é obrigatório em virtude do princípio da legalidade.
O controle preventivo se dá por duas situações, quais sejam as Comissões de Constituição e justiça e o veto jurídico. Kildare Gonçalves Carvalho faz considerações importantes acerca do controle preventivo dizendo:
No Brasil, o controle prévio é predominantemente político, pois se inicia no âmbito do próprio Poder Legislativo, cabendo as Comissões Parlamentares, em especial as denominadas de ‘constituição e justiça’, que examinam e emitem parecer sobre a constitucionalidade ou não do projeto, e ao Presidente da República, pelo veto (art.66, §1.º, da Constituição) impedindo o ingresso de lei inconstitucional no ordenamento jurídico. 122 No que tange as comissões de constituição e justiça Alexandre de Moraes preconiza, in verbis:
A primeira hipótese de controle de constitucionalidade preventiva refere-se às comissões permanentes de constituição e justiça cuja função precípua é analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal.123
A previsão constitucional de criação das comissões de constituição e justiça está inserta no artigo 58, in verbis:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
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121 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.661. 122 CARVALHO, Kildare Gonçalves. . Direito constitucional didático. 7. ed. Belo Horizonte, MG: Del
Rey, 2001. P. 164.
Quanto a segunda forma de controle preventivo que é o veto jurídico Alexandre de Moraes diz:
A segunda hipótese encontra-se na participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo. O Presidente da República poderá vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional (CF, art.66, §1º). É o chamado veto jurídico.124
Pode-se perceber que o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, ou pelo Poder Legislativo (comissões de Constituição e Justiça) ou pelo Poder Executivo (veto jurídico).125
Pergunta-se por que diante de tão flagrante afronta a princípios constitucionais como é que o dispositivo em estudo passou pelo crivo das comissões de Constituição e justiça bem como do veto jurídico e, mesmo assim, ingressou no ordenamento jurídico.
Encontramos uma resposta plausível com Kildare Gonçalves Carvalho que diz que “o controle assim estruturado, ou seja, político-preventivo, revela-se frágil e ineficaz, porquanto nele os controlados se confundem com os controladores, e a apreciação da matéria constitucional se faz à luz de aspectos concernentes a conveniência e oportunidade”.126
Percebe-se assim que o controle prévio de constitucionalidade, que tem por desiderato evitar que lei incompatível com a Constituição Federal ingresse no