ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E ALGUNS JULGADOS

Em suma o entendimento doutrinário acerca da questão da constitucionalidade do parágrafo terceiro do artigo 277 é uníssono, no entendimento de que é inconstitucional. Luis Flavio Gomes, um dos primeiros a se pronunciar sobre o assunto falou da seguinte forma:

A lei nova é inconstitucional (como alguns juízes estão reconhecendo, em suas liminares)? Em parte sim, em parte não. Quando ela pune o motorista (embora com penas administrativas) por recusar o exame de sangue ou o bafômetro, sim (é inconstitucional). Por quê? Porque todos os cidadãos brasileiros, por força do art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não são obrigados a se auto-incriminar, ou seja, não são obrigados a ceder seu corpo ou parte dele (ainda que seja um só sopro) para fazer prova contra eles mesmos. Bafômetro (que exige participação ativa do suspeito e intervenção do seu corpo) não é a mesma coisa que mostrar a carteira de habilitação.141

Luis Flavio Gomes aborda a questão de maneira incisiva, deixando claro que entende ser inconstitucional a punição do motorista que nega submeter-se aos testes para aferir alcoolemia, com fulcro na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

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140 _{MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.710.} 141 _{GOMES, Luiz Flávio. Lei seca: acertos, equívocos, abusos e impunidade. Disponível em:}

Damásio de Jesus, coadunando do mesmo entendimento, entende pela inconstitucionalidade, conforme se depreende do artigo, in verbis:

Nosso Direito Constitucional consagra o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em face disso, não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição do motorista suspeito ao exame de "bafômetro" (etilômetro), sob pena de configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não responde por crime de desobediência. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silêncio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. O preceito significa que, na verdade, em nosso Direito, não se pode compelir o indivíduo a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sob o ponto de vista penal, considero intransponível, no atual estágio de desenvolvimento das garantias constitucionais, a superação do direito ao silêncio, reconhecido no art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal, com o intuito de obrigar o condutor a colaborar na produção de prova contra si mesmo. De fato, é prova reconhecidamente inadmissível a coleta de sangue do condutor contra a sua vontade ou a submissão forçada ao conhecido teste do "bafômetro" (etilômetro). 142

Seguindo a mesma vertente, Damásio de Jesus utiliza o mesmo supedâneo jurídico, qual seja o de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, albergado no pacto de San José da Costa rica. Segundo ele, não pode a lei infraconstitucional de maneira alguma obrigar o motorista se sujeitar ao teste do bafômetro sob pena de configurar-se a presunção contra ele.

Renato Marcão faz as seguintes considerações acerca da lei 11.705 que tem relevância fundamental com os institutos relacionados a inconstitucionalidade do parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:

[...]

Para a caracterização da infração administrativa prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, basta, entretanto, a obtenção de qualquer prova em direito admitida, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor, conforme dispõe o § 2º do art. 277 do mesmo Codex, que arremata em seu § 3º: "Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo".

Pecou o legislador ordinário.

Nada obstante a letra expressa da lei, que é taxativa ao impor que nas situações catalogadas no caput do art. 277 o condutor será submetido aos procedimentos que menciona, e que a recusa configura infração administrativa (§ 3º), na verdade o condutor não está obrigado, e a autoridade nada poderá contra ele fazer no sentido de submetê-lo, contra sua vontade, a determinados procedimentos visando apurar concentração de álcool por litro de sangue. Não poderá, em síntese, constrange-lo a

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142 _{JESUS, Damásio E. de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade}

exames de alcoolemia (sangue, v.g.) ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), vulgarmente conhecido por "bafômetro".

Pelas mesmas razões que veremos abaixo, também a infração administrativa prevista no § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, não subsiste.

[...]

É o que basta para afirmarmos que o agente surpreendido na via pública, sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, não poderá ser submetido, contra sua vontade, sem sua explícita autorização, a qualquer procedimento que implique intervenção corporal, da mesma maneira que não está obrigado a se pronunciar a respeito de fatos contra si imputados (art. 5º, LXIII, CF), sem que de tal "silêncio constitucional" se possa extrair qualquer conclusão em seu desfavor

[...]

Há ainda o princípio da presunção de inocência, inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a reforçar a idéia de que aquele a quem se imputa a prática de um delito não poderá ser compelido a produzir prova em seu desfavor.

Nessa linha de argumentação se faz necessário destacar o direito à ampla defesa consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que possui contornos bem mais amplos do que a ele tantas vezes se tem emprestado, a permitir que o condutor recuse ser submetido aos procedimentos que impliquem intervenção corporal apontados no art. 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, sem que de tal agir decorra qualquer implicação administrativa nos moldes do § 3º do art. 277, ou criminal, nos moldes do art. 330 do Código Penal, que tipifica o crime de desobediência.143

Renato Marcão, nesse artigo, faz um apanhado dos pontos mais importantes da lei, especialmente do dispositivo em comento. Ele diz claramente que o legislador errou ao atribuir infração administrativa ao condutor que nega se submeter aos procedimentos que menciona, além de deixar clara a impossibilidade de obrigatoriedade de submissão a qualquer teste em razão do silêncio constitucional. Além disso, ressalta a prevalência do direito ao silêncio previsto em nossa Constituição Federal.

No que tange a julgados, haja vista o parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de trânsito Brasileiro tratar de atribuição de penalidades e medidas administrativas, escassas são as decisões relacionadas. As que existem são relacionadas a habeas corpus preventivo e salvo conduto. O voto vencido do desembargador Marcio Franklin Nogueira do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no pedido de habeas corpus preventivo que tinha por impetrante e paciente Percival Menon Maricato é bastante elucidativo quanto aos aspectos constitucionais

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143 _{MARCÃO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro. Uma}

análise do novo art. 306, caput, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponível em:

da lei 11.705/08, especialmente quanto aos princípios constitucionais relacionados, in verbis:

Em outras palavras, se houver recusa do condutor em submeter-se a quaisquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277 (testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, que permitam certificar o estado de embriaguez) o motorista estará sujeito à multa de R$ 955,00 (novecentos e cinqüenta e cinco reais), à suspensão, desde logo, do direito de dirigir por doze meses. Além do mais, o que se tem feito, no cumprimento equivocado desse dispositivo legal, é apreender o veiculo do motorista e conduzi-lo, coativamente, à repartição policial, independentemente de qualquer indício de embriaguez. Mas sim em decorrência da recusa em submeter-se àqueles exames.

Por outro lado, o diploma legal, com a regra do § 3° do art. 277, em realidade está obrigando o condutor a submeter-se aos testes e exames previstos no caput. Criou-se, desta forma, uma nova infração administrativa "sui generis". Equiparou-se a negativa de submissão àqueles testes e exames à infração administrativa do art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro.

Claro o desrespeito ao principio da presunção de inocência.

De fato, a equiparação da negativa à submissão dos exames à infração administrativa do art. 165 do CTB (embriaguez ao volante) - e é isso que o texto legal está fazendo -, implica em presunção que o condutor estava sob o efeito de álcool. Invertem-se os valores. Ao invés de se presumir a inocência do motorista, presume-se sua culpa em decorrência do fato de se negar a submeter-se àqueles exames.

Sem falarmos que o procedimento que vem sendo adotado, pelos agentes dos impetrados, ao argumento de cumprimento da lei, implica em violação do principio "nemo tenetur se detegere", ou da não auto- incriminação, ou principio da inexigibilidade de produção de prova contra si mesmo.

Esse princípio é decorrência de outros princípios constitucionais expressos, como o da presunção de inocência e do devido processo legal. A doutrina, de forma unânime, sustenta o acolhimento desse princípio pela Carta Constitucional de 1.988. O principio, além disso, está consagrado no Pacto de San José da Costa Rica, integrado ao nosso ordenamento constitucional.

Discorrendo sobre o mesmo, verdadeiro complemento dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, Antônio Magalhães Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes, afirma que "o direito à não incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional" (Constituição do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, p. 400).

Ora, não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, e nem tampouco conduzi-lo coativamente à repartição policial pelo simples fato de exercitar direito que lhe é assegurado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Qualquer lei, por melhor que seja, não pode afrontar aqueles direitos assegurados na Carta Constitucional.144

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Nesse voto o desembargador explica a questão da infração administrativa, dizendo que o parágrafo terceiro do artigo 277 criou uma nova infração administrativa que seria relacionada a negativa de submissão aos testes, bem como reprovou tal feito ante o princípio do nemo tenetur se detegere.

Em outro julgado também de habeas corpus preventivo, mais uma vez o voto vencido da desembargadora Márcia Milanez do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é bastante elucidativo, in verbis:

[...}

Outrossim, no que concerne aos argumentos expendidos pelo impetrante, concebo que a Lei nº 11.705/08, nos termos em que foi proferida, pode conflitar, conforme a interpretação que lhe for conferida, com alguns importantes princípios constitucionais que regem a matéria.

Inicialmente, insta destacar que não se ignora as estatísticas - em termos de redução do número de acidentes automobilísticos e de vítimas de tais ocorrências (em torno de trinta por cento) - obtidas após o novo diploma legal. Tais resultados hão de ser, obviamente, comemorados. Também não se coaduna com a ingestão imoderada de bebidas alcoólicas e sua perigosa combinação com a direção de veículo automotor. Ninguém, em sã consciência, defenderia a ofensa do direito à vida ou à incolumidade física. Assim, ressalto minha concordância com a necessidade de veemente repreensão daqueles que dirigem veículos sob influência de bebidas alcoólicas, eis que a ingestão imoderada destas afigura-se incompatível com a condução de automotores, como bem destacou o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, em recente manifestação.

Todavia, estas questões merecem uma reflexão aprofundada, para que não se pautem em discursos vazios de cunho demagógico que atualmente vem inspirando a inflacionada criação legislativa brasileira. Primeiramente, impende ponderar que os excelentes resultados práticos acima mencionados devem-se, sobretudo, à gigantesca majoração da atividade fiscalizatória realizada pelos agentes públicos e não em função do advento da Lei nº 11.705/08 propriamente dita. Ou seja, ainda na vigência da redação original da Lei nº 9.503/97, o implemento, pelos Poderes Públicos, de uma fiscalização eficaz, séria e intensa (o que antes não se via, em regra) conduziria às significativas quedas nos níveis de acidentes e mortes no trânsito. Portanto, não é a política legislativa de "tolerância zero", em si, que levou a tais resultados, mas à minimização da pretérita omissão dos órgãos públicos nas atividades de fiscalização.

[...]

Com base neste enfoque e com atenção à Súmula Vinculante nº 10 de nosso Supremo Tribunal Federal, compreendo que o presente caso demandaria, em tese, a suspensão do feito e suscitação de incidente de inconstitucionalidade para controle pela via difusa. Todavia, considerando que minha atribuição jurisdicional, nesta Câmara Criminal, não alcança as medidas administrativas previstas no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, limito-me a ponderar neste writ que a interpretação das novas normas trazidas pela Lei nº 11.705/08 não deve implicar a possibilidade de restrição da liberdade do condutor do veículo, caso ele se recuse a realizar o exame com o etilômetro.

A Constituição Federal assegura que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser constrangido a participar da produção de uma prova que irá prejudicá-lo. Após 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil, dentre eles a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu

artigo 8º, II, "g", estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpada, consagrando assim o princípio segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, sobre o tema, assim ensina:

"(...) o direito ao silêncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem a certeza de que o acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incriminá-lo (...)." (A convenção americana sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro - São Paulo - RT 2000/125).

Assim, o agente surpreendido na via pública, sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, não poderá ser submetido, contra sua vontade ou sem sua explícita autorização, a qualquer procedimento que implique intervenção corporal, da mesma maneira que não está obrigado a se pronunciar a respeito de fatos contra si imputados (art. 5º, LXIII, da Constituição Federal), sem que de tal silêncio constitucional se possa extrair qualquer conclusão em seu desfavor, até porque, como afirma a mesma autora, "não se concebe um sistema de garantias no qual o exercício de um direito constitucional assegurado pode gerar sanção ou dano" (ob. cit., p. 125). Cito ainda o princípio da presunção de inocência, inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, para reforçar a idéia de que aquele a quem se imputa a prática de um delito não poderá ser compelido a produzir prova em seu desfavor.

[...] 145

A douta desembargadora assevera praticamente todos os pontos relacionados aos princípios constitucionais, bem como sua infringência pela lei 11.705. Ela apregoa, coadunando com todos os outros, quanto ao desrespeito ao princípio da presunção da inocência e da Não obrigatoriedade de produzir prova contra si.

Em suma, é entendimento majoritário que, não só o parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, mas vários dispositivos da lei 11.705 padecem de inconstitucionalidade.

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145 _{TJMG, HC 1.0000.08.483548-7/000(1). Disponível em:}

http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0000&ano=8&txt_proc esso=483548&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=. Acesso

CONCLUSÃO

O presente trabalho objetivou aferir se é ou não inconstitucional a redação do parágrafo terceiro do Código de Trânsito Brasileiro, que foi incluído pela lei 11.705/08, face a sua eventual ofensa aos princípios da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de criar prova contra si.

Foi possível observar, conforme a evolução legislativa dos dispositivos que disciplinam a matéria, que a embriaguez ao volante sempre foi, e continua sendo um problema que aflige toda a sociedade, bem como incomoda o legislador, que busca, por muitas vezes de maneira desarrazoada, coibir tal conduta tão nefasta.

A conduta de dirigir após a ingestão de bebida alcoólica, tanto na sua vertente de crime como de infração administrativa sempre foi combatida de maneira árdua, e, com o passar dos tempos, chegou ao estágio de ser punida de maneira bastante severa.

Não obstante, apesar de todo esse aparato legislativo que subsumia qualquer tipo de conduta dessa natureza, ainda assim a lei parecia ineficaz, haja vista o número cada vez maior de acidentes, bem como de vítimas muitas vezes fatais em decorrência da combinação de álcool e direção.

Tendo esse motivo precípuo explicitado na exposição de motivos, em 2008 entrou em vigor a lei 11.207, que estabeleceu a tolerância zero e modificou substancialmente o trato da embriaguez ao volante.

Porém, o legislador da lei 11.207/08, ao que parece, na ânsia de tornar efetivas as punições previstas tanto para a infração administrativa como para o crime de embriaguez ao volante, terminou por incluir o parágrafo terceiro ao artigo 277 atribuindo as mesmas penalidades e medidas administrativas do autor da infração de embriaguez ao volante ao condutor que se negasse a se submeter a testes para aferir alcoolemia.

Notadamente, tal dispositivo assim tratando a matéria está indo de encontro aos princípios constitucionais da presunção da inocência e da não obrigatoriedade de criar prova contra si. Quando o Estado atribui penalidades a alguém, sem qualquer prova de que o mesmo tenha praticado qualquer infração, patentemente o

que está acontecendo é uma presunção de culpa. De igual sorte, atribuir penalidade aquele que exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo esvazia o princípio, tornando-o inócuo, e, portanto, violando-o.

O desiderato do legislador é louvável, do ponto de vista da busca da efetividade das punições previstas no Código e conseqüente redução do número de vidas abreviadas. Não obstante faltou técnica. Jamais se deve buscar um bem causando um mal. Além disso, o que torna efetiva uma norma não é a robustez da punição (o que não é o caso em tela, pois as punições são as mesmas da lei anterior) tampouco a busca da punição a qualquer custo. O que torna uma lei efetiva é a certeza da punição. O que faltava à lei anterior, que era tecnicamente constitucional, era a fiscalização atuante.

Sendo o dispositivo eivado de inconstitucionalidade, não há o que fazer a não ser expurgá-lo do ordenamento jurídico, situação essa que já está encaminhada, haja vista haver uma ação direta de inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal.

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LIMA, Marcellus Polastri. Novas leis criminais especiais comentadas por artigos.