A questão da irreversibilidade do provimento antecipado

Já a expressão “manifesto propósito protelatório do réu”, indica a má-fé do mesmo, a nítida intenção de apenas procrastinar a marcha processual para retardar ainda mais a prestação de sua obrigação.

Não obstante a referida imprecisão terminológica utilizada pelo legislador, acima apontada, existe divergência doutrinária em relação ao acerto da disposição.

Luiz Fux afirma que a obrigatória denegação da antecipação da tutela quando forem irreversíveis os efeitos de seu deferimento constitui “uma impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sob o ângulo da realizabilidade prática do direito”.¹³³ Atribui esta perspectiva do legislador à técnica da tutela cautelar, concluindo que a doutrina sempre reconheceu possível a antecipação da tutela irreversível, possibilitando-se, no caso de revogação da mesma, a reparação dos danos. Cita como exemplo o despejo liminar da lei de locações e as liminares do Código de Defesa do Consumidor.¹³⁴

Marinoni, por sua vez, apregoa que o fato da antecipação da tutela poder trazer prejuízos irreversíveis ao réu não deve ser motivo para que se obste sua concessão, fundamentando sua concepção no princípio da proporcionalidade.

Segundo o referido autor, não se deve deixar de conceder a antecipação da tutela a um direito provável a fim de se proteger um direito que, pela probabilidade daquele primeiro, afigura-se improvável. São estes os termos utilizados pelo ilustre processualista:

“O princípio da probabilidade consagra a própria lógica da tutela antecipatória contra o periculum in mora. Na tutela antecipatória fundada em periculum in mora está sempre em jogo um direito provável que pode ser lesado. Assim, a afirmação de que o direito do réu, em virtude da tutela antecipatória, pode ser lesado de forma irreparável, não é suficiente para convencer alguém – que esteja caminhando sobre os trilhos da boa lógica – de que a tutela antecipatória não pode ser concedida. Admitir que a tutela antecipatória está obstaculizada, apenas porque sua concessão pode trazer um dano irreversível ao réu, é esquecer que a própria tutela antecipatória pressupõe que o direito do autor pode ser lesado e, mais do que isso, que o direito do autor é provável. Portanto, cair na armadilha de que a tutela antecipatória não pode ser admitida apenas porque pode causar dano irreparável ao réu é desprezar a obviedade de que não tem cabimento se impedir a tutela adequada de um direito provável para se proteger um direito improvável”.¹³⁵

133 Op. cit., pág. 350.

134 Ibidem, págs. 350/351, nota 403.

135 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000b, pág. 157.

Em sentido diametralmente oposto, posiciona-se Cândido Rangel Dinamarco. Este autor afirma que o exercício de direitos fundados em cognição sumária não deve chegar ao ponto de causar danos à outra parte, pois que, não obstante a probabilidade do direito daquele que obtém a satisfação antecipada, não se pode descartar a possibilidade de que a outra parte tenha razão.¹³⁶ Afirma textualmente o aclamado autor, referindo-se à posição exposta de Marinoni:

“É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni, para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexistia aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre o princípio da probabilidade e o da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos significativos e, muito menos, expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela lei vigente (art. 273, parágrafo 2^o)”.¹³⁷

Por fim, existem posições intermediárias, como a de Humberto Theodoro Júnior, o qual considera a irreversibilidade como regra, passível de inobservância, no entanto, em casos excepcionalíssimos.¹³⁸ Não elenca, todavia, os casos

“excepcionalíssimos” que justificariam a inobservância do parágrafo segundo do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Parece melhor, todavia, uma posição capaz de conciliar as duas primeiras apresentadas. Se não se pode chegar ao extremo de desprezar a referida norma legal, também não se deve aplicá-la incontinenti a todo caso que necessite da antecipação, mas cujos efeitos desta podem tornar-se irreversíveis caso deferida.

A probabilidade exigida para a concessão da tutela antecipada, como afirma Kazuo Watanabe, comporta diversos graus, do mais intenso ao menos intenso,

136 Dinamarco, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 2^a ed. São Paulo:

Malheiros, 1995, pág. 146.

137 Op. Cit., pág. 144.

138 Júnior, Humberto Theodoro, Op. cit., v. II, págs. 615/616.

passando por uma infinidade de graus intermediários.¹³⁹ Assim, com base na intensidade do grau de probabilidade do direito apresentado, deve o juiz verificar se deve antecipar a tutela pretendida, ainda que sob o risco de seus efeitos tornarem-se irreversíveis, ou não. Quanto maior o grau de probabilidade apresentado, menor a rigidez que deve ser conferida à norma legal; quanto menor o grau de probabilidade, maior a possibilidade de indeferimento da antecipação.

Estes graus de probabilidade devem ser verificados caso a caso, auferindo-se dos elementos constantes dos autos. Outro fator que deve ser analisado é a maior ou menor possibilidade de restituição ao estado anterior mediante o ressarcimento dos danos porventura causados. Nos casos, por exemplo, em que o direito litigioso não possua caráter patrimonial, tornando-se impossível, assim, a plena restituição ao estado anterior pela via indenizatória, deve-se exigir um intenso grau de probabilidade do direito alegado pelo autor para que se possa conceder a tutela sem a observância do parágrafo 2^o do artigo 273 do Código de Processo Civil, sob pena de, caso revelem-se irreversíveis seus efeitos e fique comprovado a final que o réu possuía o melhor direito, não se conceder à este a adequada tutela jurisdicional apregoada constitucionalmente (artigo 5^o, XXXV, da Constituição Federal), tornando o seu direito praticamente insubsistente.

5.1.5- Oportunidade e natureza da decisão que concede a antecipação