5.2 Da antecipação da tutela inibitória
6.1.7 A utilização das “medidas necessárias” nos casos em que a multa se
O artigo 461 do Código de Processo Civil, pelo disposto em seu parágrafo 5o, disponibiliza ao juiz a determinação de medidas executivas, denominadas
“medidas necessárias”, para que possa tornar efetiva a tutela específica ou a obtenção do resultado prático a ela equivalente. Estas medidas, segundo o mesmo dispositivo legal, podem ser impostas de ofício ou a requerimento da parte. Quebrou o legislador, desta forma, o princípio da tipicidade em relação à tutela executiva.170
Havendo a necessidade da prevenção de um ilícito, pode ser que, após a fixação da multa, ela não se revele eficaz a atingir aquele objetivo. Neste caso, não obstante possa o juiz, como acima se afirmou, modificar o valor da multa, pode também se revelar mais eficaz a substituição da multa por uma medida executiva.
Às vezes, mesmo antes da fixação da multa, apesar da parte ter pleiteado a imposição desta, pode ser que se vislumbre no caso concreto ser mais eficaz a utilização de uma “medida necessária”, por não possuir o demandado patrimônio, por exemplo. Em razão da fungibilidade inerente à tutela inibitória, já analisada anteriormente (item 4.4), é possível que o juiz opte, desde logo, por este caminho.
169 Marinoni, a respeito, afirma: “Na verdade, tomando-se em consideração a natureza da multa, é
fácil perceber que sua fixação é feita sempre em caráter provisório, exatamente porque ela tem por fim apenas garantir a efetividade da tutela jurisdicional, e não um direito de crédito em favor do autor ou um direito de não pagar uma multa superior a ‘x’ por parte do réu” (Op. cit., 2000b, págs.
184/185).
170 Sobre a quebra do aludido princípio, e sua relação com os postulados da “segurança jurídica”,
v. Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000b, págs. 185/187.
Nestes casos, estará sendo substituída ou subsidiada a tutela inibitória pela tutela preventiva executiva. A tutela preventiva executiva é aquela que se destina a prevenir a prática ou repetição do ilícito, mediante o emprego de meios executivos. Distingue-se da primeira por prevenir o ilícito independentemente da vontade, da atuação do réu, enquanto que a inibitória abre oportunidade para que o réu evite, por um comportamento negativo ou positivo seu, a prática do ilícito.
Distingue-se também a tutela executiva preventiva da tutela reintegratória, não obstante ambas encontrem seu meio instrumental no artigo 461, parágrafo 5o, do Código de Processo Civil, e consistam em atos executivos, que independem, portanto, da vontade do réu para atingir seus escopos. A diferença reside no fato de que a tutela preventiva executiva atua para evitar a prática ou repetição do ilícito, enquanto que a reintegratória tem por escopo eliminar a situação ilícita. De ver-se, assim, que a primeira tem nítida natureza preventiva, atuando para o futuro, enquanto que a segunda atua para o passado, visando restabelecer a situação anterior à prática do ilícito. Marinoni exemplifica esta diferenciação:
“Note-se que há diferença entre a tutela que apreende produto nocivo que está sendo oferecido ao público e a tutela que apreende produto nocivo à saúde para que ele não seja oferecido ao público. A primeira tutela é reintegratória, enquanto que a segunda é preventiva executiva”.171
No caso de substituição da tutela inibitória pela preventiva executiva em razão da fungibilidade, deve o juiz ter plena convicção de que a inibitória por meio da imposição da multa não atingirá seu escopo. Isto porque a tutela preventiva executiva, por valer-se de meios executivos para a prevenção do ilícito, sempre importa num maior gravame à esfera jurídica do réu. Assim, sempre se deve preferir a utilização da inibitória, sendo lícita a atuação da tutela preventiva executiva apenas quando aquela revelar-se absolutamente ineficaz em cumprir seu objeto, ou, no dizer de Marinoni: “A tutela preventiva executiva, nesta linha, somente deve preferir à tutela inibitória quando, por alguma circunstância, a tutela
171 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000a, págs. 134/135, nota 59.
inibitória não se apresentar capaz de conferir a devida tutela ao direito do autor”.172
Quando a ineficácia da inibitória se revela após a fixação da multa, pode ser que as circunstâncias fáticas do caso concreto demonstrem que um aumento de seu valor também não será capaz de conferir efetividade ao provimento jurisdicional (como no caso, por exemplo, do réu não possuir patrimônio). Poder-se-á, assim, estabelecer a utilização das medidas necessárias previstas no parágrafo 5o do artigo 461 do Código de Processo Civil, para atingir aquela finalidade. De ver-se que o artigo contém um rol de medidas meramente exemplificativo, referindo-se, textualmente, a medidas “tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além da requisição de força policial”.173 Nada impede, pois, que o magistrado determine uma outra medida, que não uma daquelas referidas pelo dispositivo legal, segundo as necessidades do caso concreto.
Na aferição da medida necessária que será utilizada subsidiariamente, deve atentar o magistrado àquela que se mostre apta a atingir seu escopo, segundo o caso concreto e que, além disso, revele-se menos onerosa ao réu.
Neste patamar, alude Marinoni:
“É preciso observar, porém, que o juiz, na determinação da modalidade executiva capaz de fazer cessar o ilícito, deve estar atento ao princípio da necessidade, ou à denominada proibição de excesso. A proibição de excesso, como já foi dito, por remeter às idéias de ‘equilíbrio’ e de ‘justa medida’, visa a evitar que o direito do autor seja tutelado mediante a imposição de conseqüências ‘desmedidas’ ao demandado”.174
Assim, quando duas ou mais “medidas necessárias” se revelem aptas a tutelar de forma efetiva o direito do autor, deve o juiz optar por aquela que represente um menor gravame à esfera jurídica do réu; caso contrário estar-se-á ofendendo o princípio da necessidade, expressamente previsto no artigo 620 do Código de Processo Civil.
172 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000a, pág. 129.
173 Sobre a natureza exemplificativa do referido rol, Cf. Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000a,
pág. 125.
174 Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit., 2000b, pág. 188.