A questão do direito de resistência {jus resistenciae)

Em virtude da subordinação, cabe ao empregado obedecer as ordens

emanadas do empregador, que estejam relacionadas com a prestação de serviços,

decorrentes do contrato de trabalho. Contudo, existem limites para o empregador exercer

este poder diretivo (hoje visto como um poder juridico). O seu uso não pode ser

incondicionar*.

A possibilidade de haver o controle judicial das sanções disciplinares é

pacífica, podendo ser analisada a existência da falta e sua imputabilidade, a ocorrência de

abuso de poder do empregador e a legalidade da punição. Controvertida a questão quanto a

" CESARINO JTJNTOR, Antônio Ferreira, op. dl., p. 133.

Luiz José de Mesquita aborda esta questão, dividindo os limites em três espécies: 1) limites resultantes dos direitos da própria instituição: 2) limites derivados de direitos superiores à instituição: 3) limites acidentalmente resultantes do contrato de trahalho. MESQUIFA. Luiz José de. op. cit., p. 51- 62 - ver também o estudo de Alice Monteiro de Barros: “Poder hierárquico do empregador. Poder diretivo”. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de Direito do

análise da graduação das penalidades, sendo que a jurisprudência vem se firmando no

sentido de que não cabe controle quanto à graduação das penalidades aplicadas em virtude

do exercício do poder disciplinar do empregador, o que importaria em retirar do

empregador o poder de comando que a lei lhe confere^^. Evaristo de Moraes Filho

apresenta tese distinta, sustentando que a Constituição Federal assegura competência para

apreciar e julgar qualquer especie de matéria disciplinar, inclusive, analisando a dosagem

da pena aplicada**”.

Assim, caso as ordens dadas caracterizem o uso abusivo do poder de

comando, o empregado pode recusar-se ao seu cumprimento. Esta situação se caracteriza

sempre que as ordens forem contrárias à legislação, representarem obrigações não previstas

no contrato de trabalho existente ou atentatórias à dignidade do empregado.

A prática de tais atos pelo empregador possibilita o exercício do direito de

resistência (Jus resistenciae) pelo empregado. A resistência do empregado, todavia, poderá

ser interpretada como ato de insubordinação pelo empregador, sendo passível de punição.

Questionável, pois, falar-se em direito de resistência, uma vez que o empregado poderá

necessitar recorrer á Justiça do Trabalho para vê-lo reconhecido, caso seja punido

injustamente.

1.3,5. Despedida: direito potestativo do empregador?

A despedida ou dispensa do empregado corresponde a um ato pelo quai o

empregador, de forma unilateral, dá por finda a relação de em.prego existente. Questiona-

Ver estudo feito por MORAIS, José Munio de. Poder hierárquico do empregador: jwder disciplinar. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). op. cit., p. 577-81.

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se, contudo, se a prática deste ato pelo empregador constitui o exercício de um poder ou de

um direito subjetivo legítimo?

Sérgio Torres Teixeira leciona que:

0 poder corresponde a um instrumento ou meio pelo qual se desempenha uma função, almejando alcançar determinada finalidade. Como tal, se encontra vinculado ao fim que visa atingir. [...] Necessariamente há, por conseguinte, um nexo entre o exercício do poder e o objetivo que lhe serve de alvo, este sendo a razão de ser daquele. Inexiste, assim, livre disponibilidade sobre o exercício do poder, pois o vínculo que o liga à sua finalidade específica condiciona toda a sua efetivação pelo seu titular*'.

Martins Catharino ao analisar o que seja direito subjetivo, ensina que “o

direito subjetivo tem em si sua própria finalidade, sendo completo, integral e auto-

suficiente. Seu titular o comanda no seu próprio interesse, estando ligada a uma

determinada relação jurídica (iussum inter partes). Exercido, alcança ou atinge outro

sujeito”**^.

O direito subjetivo representa uma permissão, assegurada em norma

jurídica, para praticar ou deixar de praticar algo, de acordo com a vontade do seu titular.

Revela, assim, uma autonomia que o diferencia do poder, O poder visa a uma finalidade

específica em razão da qual é exercido, com o objetivo de satisfazer um interesse alheio a

quem o exerce. Já o exercício de um direito subjetivo busca satisfazer o interesse do

próprio titular, surgindo uma relação de causalidade direta e imediata entre a vontade do

agente e o efeito buscado pela sua ação. O direito subjetivo é disponível, uma vez que pode

ou não ser exercido pelo seu titular, que escolherá a oportunidade e razões para sua

realização

A despedida praticada pelo empregador não visa atingir uma finalidade

TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção á Relação de Emprego. SãoPaulo: l-Tr, 1998. p. 112. CATHARINO, José Maríiiis. Compêndio de Direito do Tr-abalho. p. 283.

alheia à vontade do mesmo. Por meio dela busca-se satisfazer a vontade resilitória do

empregador. Assim, a dispensa unilateral praticada pelo empregador decorre de vontade

sua, com o objetivo de atender interesse exclusivamente seu. Logo, não há a concretização

de um poder, mas sim a realização de um direito subjetivo, cuja prática está autorizada em

nossa legislação*"*.

Questiona-se, então, se este direito subjetivo constitui-se num direito

potestativo ou num direito relativo?

Por direito potestativo se entende todo aquele que é exercido de forma

unilateral pelo seu titular, sem que haja necessidade de manifestação de vontade da parte

afetada pelo respectivo ato. Direito relativo seria aquele vinculado á vontade da parte

adversa. Importante esclarecer que sob o ponto de vista legal todo direito é relativo, uma

vez que seu exercício esta subordinado às diretrizes da lei. Não existe direito absoluto.

Todos dependem da observância do previsto no ordenamento jurídico. A relatividade a que

se refere aqui é a necessidade de manifestação da parte contrária e não à observação da

legislação pertinente ao caso.

Assim, na opinião de Evaristo de Moraes Filho, a despedida se classifica

“entre os atos jurídicos potestativos, isto é, dependem unicamente da vontade da parte

denunciante, independente da aceitação, ou não da vontade da parte denunciada’’

Outros autores, dentre eles Délio Maranhão*'’ e Orlando Gomes, também

José Maitiiis CaUiarino afirma que ‘‘o poder é um meio, um instrumento vinculado, consistente no exercício de uma tiinção para obtenção de ura detemiinado fim. Assim; pátrio poder, poder tutelar, poder de representação, poder de estado. [...] quanto á despedida, resilição pelo empregador, é comum afinnar-se que resulta de um poder. Seria ato unilateral (jraticado no interesse de outrem; a empresa. Como já vimos, tal ainda não ocorre. O enro está na imposição irreal, inatural e programática do problema, pois a empresa, além de não ser sujeito, ainda não é grupo comunitário, real e personalizado. Pelo menos a do tipo capitalista, alicerçada na propriedade privada, cujo dono é quem despede, direta ou indiretamente, por simples mensageiro órgão ou representante seu, este, sim, exercendo poder de de.sjxidif'. CATIiARINO. José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho, p. 283.

MORAES FILHO, Evaristo de. justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 3. ed. São Paulo; L,Tr. 1996. p. 39. SÜSSEKIND, Amaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 571.

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afirmam que o ato de despedida constitui-se no exercício de um direito potestativo. A

legislação brasileira atribui ao empregador o direito de despedir o empregado, sem que

haja manifestação do mesmo. A prática da dispensa independe, portanto, da vontade do

empregado, o qual fica Hmhado a tomar conhecimento do ato e aceitar os seus efeitos,

constituindo-se num direito potestativo do empregador, Existem situações, como a

estabilidade e as garantias de emprego, que inibem ou limitam o exercício deste direito,

mas não tem o condão de retirar a natureza potestativa do direito de despedir.

Antes de verificarmos os obstáculos legais existentes ao exercício deste

direito potestativo do empregador, faz-se necessário fazer uma breve diferenciação das

espécies de dispensa objetos deste estudo: dispensa sem justa causa e dispensa arbitrária.