Levando em consideração a legislação na história brasileira, em especial os textos constitucionais, percebe-se que houve uma pequena variação sobre as teorias filiadas.
A teoria da irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro (DI PIETRO, 2012, p. 703); (CAVALIERI, 2012, p. 258).
“Na Constituição de 1824, o item 29 do artigo 179 consagrava a responsabilidade dos agentes públicos, em lugar da responsabilidade do Estado” (PINTO, 2008, p. 69). Já as Constituições de 1981 e de 1824 “não continham previsão acerca da responsabilidade do Estado, mas apenas do funcionário em decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções” (PINTO, 2008, p. 69).
Em 1916, o antigo Código Civil adotou a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, em seu artigo 15, segundo a doutrina majoritária (CARVALHO FILHO, 2009, p. 525); (DI PIETRO, 2012, p. 703); (CAVALIERI, 2012, p. 259).
Com rasa evolução em relação às anteriores, “a Constituição de 1934 acolheu o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário, nos termos do seu artigo 171. A mesma norma se repetiu no artigo 158 da Constituição de 1937” (PINTO, 2008, p. 72). Nesse ponto, trata-se de “solidariedade que coloca o Estado em situação similar à do servidor para efeitos de responsabilização, sob o regime de responsabilidade subjetiva em sua vertente civilista” (PINTO, 2008, p. 72 – 73).
A responsabilidade objetiva só passou a ser consagrada com o advento da Constituição de 1946, em seu artigo 19455, com a adoção da teoria do risco administrativo (MEIRELLES, 2012, p. 716 - 717); (CAVALIERI, 2012, p. 259 – 260); (DI PIETRO, 2012, p. 703); (CARAVLHO FILHO, 2009, p. 526).
Segundo Cavalieri (2012, p. 260),
Uma vez entronizada no texto constitucional brasileiro, a responsabilidade objetiva do Estado de lá não foi mais retirada. Até mesmo nas Constituições de 1967 e de 1969, outorgadas pelo regime militar autoritário, foi ela mantida nos arts. 105 e 107, respectivamente, nos mesmos termos da Constituição de 1946.
55 CEUB/1946, Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes (BRASIL, 1946).
Destarte, a partir da Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, dispensando o elemento culpa. (CAVALIERI, 2012). “A Constituição de 1967 repete a norma em seu artigo 105, acrescentando, no parágrafo único, que a ação regressiva cabe em caso de culpa ou dolo, expressão não incluída no preceito da Constituição anterior” (PINTO, 2008, p. 87). “Na Emenda n. 1, de 1969, a norma foi estampada no artigo 107” (PINTO, 2008, p. 87).
Com a promulgação da CRFB/1988, permaneceu a regra da responsabilidade objetiva, consagrada no artigo 37, § 6º, in verbis:
Art. 37. [...] § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2012, p. 717), o § 6º do art. 37 da Constituição atual “seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores e, abandonando a privatística teoria
subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo”.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 4356, de forma geral, acompanhou o que havia sido delimitado pelo artigo 37, § 6º da CRFB/1988, apenas atrasado em relação à exclusão das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público no dispositivo (DI PIETRO, 2012, p. 704). Entretanto, manteve a regra da responsabilidade civil objetiva, não repetindo a norma do artigo 15 do CC de 1916.
Portanto, percebe-se que, em seu aspecto legal, através do artigo 37, § 6º da CRFB/1988, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a responsabilidade objetiva, como regra, baseada na teoria do risco administrativo para a responsabilização do ente estatal no caso de danos provocados aos seus administrados por sua conduta comissiva.
Entretanto, nos casos de danos provenientes de omissão do Estado, há divergência tanto doutrinária57 quanto jurisprudencial58 59 em relação à natureza da responsabilidade auferida (objetiva ou subjetiva). Ambas as situações serão abordadas em tópicos apartados.
56 Lei n. 10.046/2002, Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (BRASIL, 2002).
57
“Existe controvérsia a respeito da aplicação ou não do artigo 37, § 6º, da Constituição às hipóteses de omissão do Poder Público, e a respeito, da aplicabilidade, nesse caso, da teoria da responsabilidade objetiva. Segundo alguns, a norma é a mesma para a conduta e a omissão do Poder Público; segundo outros, aplica-se, em caso de
Pacífico, ao menos, é o entendimento sobre ação regressiva que o Estado haverá contra o agente que deu causa ao dano. No momento em que o Estado provoca um dano ao particular, ele tem direito de ingressar em juízo contra o agente causador do dano. O direito de regresso é exercido sob a ótica da responsabilidade subjetiva, devendo o Estado comprovar a ação ou omissão, o dano, o nexo de causalidade entre eles e a culpa do agente. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 704) afirma que “no dispositivo constitucional estão compreendidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente público”.
José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 530 – 531), explicando a duplicidade de relações jurídicas, dispõe que o Estado pode exercer o seu direito de regresso contra o agente responsável nos casos de culpa ou dolo, já que a CRFB/1988 vinculou as partes à teoria da responsabilidade subjetiva, delimitando que há dois tipos de responsabilidade civil previstos no artigo 37, § 6º: a do Estado, sujeito à responsabilidade objetiva e a do agente estatal, sob a qual incide a responsabilidade subjetiva.
Sobre a definição de agente público, Di Pietro (2012, p. 705) explica que “abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço”. Segundo Carvalho Filho (2009, p. 530), “o termo agente tem sentido amplo, não se confundindo com servidor [...] na noção de agente estão incluídas todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado, sejam elas dos mais elevados níveis hierárquicos e tenham amplo poder decisório”. Cavalieri (2012, p. 266) entende que “incluem-se na qualidade de agente público desde as mais altas autoridades até os mais modestos trabalhadores que atuam pelo aparelho estatal”. Helena Elias Pinto (2008, p. 88) também concorda que o “sentido do vocábulo agente é o mais amplo possível, abrangendo as categorias de agentes políticos, administrativos e até particulares em colaboração com a Administração, bem como estagiários, terceirizados e até voluntários”.
Portanto, “são agentes do Estado os membros dos Poderes da República, os servidores administrativos, os agentes de vínculo típico de trabalho, os agentes colaboradores sem
omissão, a teoria da responsabilidade subjetiva, na modalidade da teoria da culpa do serviço (DI PIETRO, 2012,
p. 709). 58
Supremo Tribunal Federal, AgRg no AI n. 852.215, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 27/08/2013.
59 Superior Tribunal de Justiça, REsp n. 471.606/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 02/08/2007.
remuneração, enfim, todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 530).
A partir de agora, serão analisados os principais entendimentos quanto à natureza da responsabilidade civil do Estado por omissão: a responsabilidade civil objetiva, com fulcro no artigo 37, § 6º da CRFB/1988, baseada na teoria do risco administrativo; e a responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da falta do serviço ou culpa anônima do serviço.