Excludentes da responsabilidade do Estado e o ônus da prova

Fundamento da responsabilidade civil do Estado, o nexo de causalidade poderá deixar de existir quando a conduta não for considerada a causa do dano (responsabilidade objetiva) ou condição do mesmo (responsabilidade subjetiva). Alguns atos e fatos tem o condão de rompê-lo, eximindo o Estado de dever de ressarcir os danos, ainda que ocorra a sua conduta omissiva.

Utilizando uma interpretação extensiva, em termos gerais, Helena Elias Pinto (2008, p. 141) delimita as hipóteses de exclusão da responsabilidade do Estado:

Em resumo, as hipóteses que resultam em exclusão da responsabilidade do Estado são: a força maior, o fato exclusivo da vítima, o fato exclusivo de terceiro, a legítima defesa (em relação ao autor da agressão injusta), o consentimento do lesado (com relação a bens disponíveis) e a ausência de antijuridicidade do dano.

Com relação à responsabilidade objetiva, via de regra, as excludentes capazes de romper o nexo causal e ilidir a responsabilidade do Estado são a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiro, e, como fator atenuante, tem-se a culpa concorrente

da vítima (DI PIETRO, 2012, p. 707); Para Cavalieri, encontram-se os fenômenos da natureza e o fato de terceiro (CAVALIERI, 2012, p.286), já que tais fatos são estranhos à atividade administrativa, do qual não guardam nenhum nexo de causalidade entre o fato e o dano. Gonçalves (2011, p.170 – 172) entende que a força maior e a culpa exclusiva da vítima são consideradas excludentes e, em caso de culpa concorrente, atenuante. O caso fortuito, por se tratar de casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da administração, não constitui causa excludente de responsabilidade (DI PIETRO, 2012, p. 707).

Entretanto, sob a égide da responsabilidade subjetiva, e levando em consideração que os danos muitas vezes não são causados pela atividade estatal, nem por seus agentes, e sim pelos próprios fatos da natureza, de terceiros ou da própria vítima, parcela da doutrina entende que há responsabilização do Estado mesmo na ocorrência desses fatos (DI PIETRO, 2012, p. 710); (CAVALIERI, 2012, p. 289). É o que ocorre quando se trata de responsabilidade baseada na culpa do serviço, em que o nexo de causalidade se configura como condição do dano.

Mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ser configurada se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço (DI PIETRO, 2012, p. 707). Entende-se, nesse caso, que a omissão no serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço, que é a culpa anônima, não individualizada; o dano decorreu da omissão do Poder Público, isto é, “se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo” (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 1029).

O mesmo será aplicado quando se trata de atos de terceiros. “O Estado responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a falha na prestação do serviço público. [...] A culpa do serviço público, demonstrada pelo seu mau funcionamento ou não funcionamento é suficiente para responsabilizar o Estado” (DI PIETRO, 2012, p. 707).

Segundo Cavalieri (2012, p. 286), o Estado só poderá ser responsabilizado por esses danos (decorrentes de fenômenos da natureza e fatos de terceiros) “se ficar provado que, por sua omissão genérica ou atuação deficiente, concorreu decisivamente para o evento, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis, ou de tomar providências que lhe seriam possíveis”. O Estado passa a ser responsável quando, tendo condições de prestar um serviço, não o faz. Nessa linha, Carvalho Filho (2009, p. 535) descreve:

É preciso, porém verificar, caso a caso, os elementos que cercam a ocorrência do fato e os danos causados. Se estes forem resultantes, em conjunto, do fato imprevisível e da ação ou omissão culposa do Estado, não terá havido uma só causa, mas concausas, não se podendo, nessa hipótese, falar em excludente de responsabilidade. Como o Estado deu causa ao resultado, segue-se que a ele será imputada responsabilidade civil.

Portanto, “a ausência do serviço devido ou o seu defeituoso funcionamento – faute du

service – pode configurar a responsabilidade do Estado pelos danos sofridos pelos

administrados, ainda que a causa desencadeadora do evento tenha sido um fenômeno da natureza ou fato de terceiro” (CAVALIERI, 2012, p. 286).

De fato, não responde o Estado objetivamente por tais fatos (força maior, fato da própria vítima ou de terceiros). “No entanto, poderá responder subjetivamente com base na falta do serviço, se, por omissão (genérica) concorreu para não evitar o resultado quando tinha o dever legal de impedi-lo” (CAVALIERI, 2012, p. 289).

Por fim, cabe um pequeno comentário sobre o ônus da prova.

Diante dos pressupostos da responsabilidade objetiva, segundo Carvalho Filho, (2009, p. 533), “ao Estado só cabe defender-se provando a inexistência do fato administrativo, a inexistência do dano ou a ausência do nexo causal entre o fato e o dano”. Se o demandante alega a existência do fato, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro, cabe ao Estado a contraprova de tais alegações. Logo, inverte-se o ônus probatório, ao qual cabe ao Estado demonstrar que não foi o causador do dano.

Com relação à responsabilidade subjetiva, há diferença somente com relação ao elemento culpa. A regra geral é que a vítima tem a incumbência de provar o elemento culpa, ou seja, a falta de serviço. De acordo com Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 255), cabe à vítima comprovar a não prestação do serviço a fim de configurar a culpa do serviço, e, consequentemente, a responsabilidade do Estado.

Contudo, não é unânime esse entendimento. Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 1020), explica que “necessariamente haverá de ser admitida uma ‘presunção de culpa’ [...] ante a extrema dificuldade de demonstrar-se que o serviço operou abaixo dos padrões devidos”. Nesse caso, a vítima do dano fica desobrigada a comprová-la. Cavalieri (2012, p. 256) também entende que em inúmeros casos de responsabilidade pela falta de serviço admite-se a presunção de culpa em face da extrema dificuldade de se provar o ocorrido.

descumprimento do dever legal através de dolo ou imprudência, negligência ou imperícia, não coadunando com

Verificada, portanto, a responsabilidade civil do Estado por omissão de uma forma geral, serão aprofundados, no próximo capítulo, os fundamentos que levam à responsabilização dos Municípios pelos danos ambientais causados decorrentes da inexistência ou insuficiência de rede de coleta e tratamento de esgotamento sanitário, tema central desse trabalho. Utilizar-se-á, ao fim, os critérios explorados nos capítulos 1 e 2 para o enquadramento correto do ente municipal como responsável pelos danos ambientais e individuais sofridos pelos administrados.

3 OS FUNDAMENTOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E AMBIENTAL DO MUNICÍPIO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO E O SEU ENQUADRAMENTO

Analisadas as características gerais da responsabilidade ambiental e da responsabilidade civil do Estado por omissão, será explanada agora a subsunção da falta ou ineficiência na prestação do serviço público de coleta e tratamento de esgotamento sanitário pelo Município nos pressupostos das responsabilidades civil e ambiental.

Para tanto, serão analisados os direitos subjetivos fundamentais do cidadão atinentes ao caso, quais sejam: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à saúde humana. Também serão abordados os deveres constitucionais e infraconstitucionais do poder público municipal, de modo que será feita uma breve exposição acerca da titularidade do serviço público de saneamento básico, passando pelos deveres do titular, bem como o dever de prestação do serviço público de esgotamento sanitário e a sua execução pelo poder público municipal.

Sequencialmente, será tratada a delegação da prestação dos serviços público de saneamento básico e a solidariedade entre o titular e o prestador dos serviços pelos danos ambientais e individuais, fazendo uma abordagem, ainda, acerca da tríplice fiscalização efetuada pelos entes municipais, agências reguladoras e órgãos ambientais.

Na Seção 3, serão averiguados os temas referentes ao controle jurisdicional para a implementação da prestação do serviço público de esgotamento sanitário: a alegação da discricionariedade do ato e o princípio da separação de poderes; e a alegação do ato político e a implementação de políticas públicas como óbices para a responsabilização do ente municipal; os fundamentos para a intervenção do poder judiciário nos atos administrativos e a reserva do possível orçamentário como obstáculo à reparação dos danos.

Por fim, levando-se em conta todos os capítulos abordados nesse trabalho, será feito o enquadramento do município como responsável pelos danos ambientais e individuais, estes decorrentes, por via reflexa, daqueles, além da exposição da situação do esgotamento sanitário do Município de Balneário Camboriú.

3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO E OS DEVERES