Quanto à responsabilidade civil seu pressuposto principal é a existência do nexo causal entre o ato e o dano produzido, como preveem os arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Inicialmente será abordado à reponsabilidade civil dos provedores de acesso. Como visto anteriormente, os provedores de acesso são empresas que têm como finalidade a prestação de serviço de transmissão de conteúdo. Possuem como característica a prestação de serviço de conexão à internet e assemelham-se aos sistemas de telecomunicação.
Considerando que os provedores de acesso são empresas que prestam serviço a seus usuários, deve ser caracterizada como uma relação de consumo. Assim, cabe a estas empresas prestar um serviço eficiente, seguro e contínuo, ou
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seja, a prestação de serviço deve ser de qualidade, correspondendo com aquilo que foi contratado pelo usuário. (LEONARDI, 2003, p. 66).
Ou ainda nas palavras da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, relatora no recurso especial nº 1.193.764 – SP (2010/0084512-0) define provedor de acesso como sendo um provedor que adquire a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a esses a conexão com a internet.
Assim, caracterizada a relação de consumo, à luz do direito, as partes fundamentam a defesa no Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90.
Observada a relação de consumo, o provedor de acesso responde civilmente pelos danos causados ao usuário, pela má prestação do serviço ou por um serviço que o usuário não contratou. Um exemplo clássico disto é a contratação de certa configuração de velocidade de transmissão de dados, mas o provedor não libera a quantidade contratada pelo usuário, ou ainda, a interrupção temporária ou permanente dos serviços sem aviso prévio, que acaba por acarretar prejuízos aos clientes.
Para Leonardi a responsabilidade do provedor pelos danos causados vai de acordo com a atividade que o cliente desempenha, desta forma comenta em sua obra:
A extensão dos danos causados dependerá da atividade do consumidor contratante dos serviços e das conseqüências decorrentes do defeito. Exemplificativamente, se dados importantes deixaram de ser transmitidos, acarretando a perda de negócios ou prazos, deverá o provedor de acesso reparar integralmente o prejuízo financeiro e moral porventura existente, desde que fique estabelecido que não era possível transmitir as informações por outros meios. (LEONARDI, 2011, p. 66).
Cabe ao lesado demonstrar de forma concreta a existência do dano que sofreu, bem como o nexo de causalidade entre a má prestação do serviço por parte do provedor, através de provas e argumentos para fundamentar um possível pedido de reparação dos danos sofridos.
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Em outras palavras, se houver a caracterização da relação entre a prestação do serviço e o usuário, o provedor responde pelos danos causados ao lesado pela má ou nenhuma prestação de serviço, mesmo que por algum motivo a má prestação do serviço se deu por razões de falha em algum componente do servidor, assim garante o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 25, §2º. Embora, que as manutenções periódicas são extremamente necessárias para uma prestação de serviço adequada.
Desta forma, a responsabilidade civil por parte do provedor de acesso é objetiva, pois os serviços dependem única e exclusivamente dos atos que pratica.
Por outra ótica é necessário também averiguar a responsabilidade civil dos provedores de acesso quanto à conduta dos usuários. Assim, passa-se a análise da possibilidade de ocorrer o monitoramento prévio por parte dos provedores para prevenir os maus hábitos de navegação dos usuários e as possíveis violações do direito de terceiros. (VARGAS, 2011, p. 2).
Leonardi, (2003, p. 97), conceitua provedor de acesso, como sendo a empresa que disponibiliza aos usuários equipamentos que possibilitam o acesso a internet. O provedor tem como finalidade a transmissão de informações, mas não possui em seu contexto qualquer tipo de controle de edição, nem mesmo o controle pelas informações que trafegam via seus equipamentos. Sendo assim, a princípio, o provedor de acesso não pode ser responsabilizado por tais informações.
Pela grande quantidade de provedores de acesso existentes hoje e pelo vasto numero de usuários, Leonardi faz a seguinte exemplificação em sua obra:
A informação difamatória enviada a alguém através da rede somente pode ser imputada a seu autor, inexistindo responsabilidade dos provedores de acesso que transmitiram tal informação. Da mesma forma, eventual troca de arquivos ilegais entre dois ou mais usuários não pode ser imputada aos provedores de acesso que lhes fornecem o serviço de conexão à Internet. (LEONARDI, 2003, p. 97).
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Segundo Grego, (2001, p. 183 apud Leonardi, 2003, p. 97), o provedor de acesso assemelha-se com o sistema de telecomunicação, porque apenas pode controlar o fluxo de mensagens e tudo aquilo que se relaciona com a prestação do serviço, mas não possui o poder de verificar cada conteúdo que é passado por seus sistemas, como ocorre com as empresas de telefonia, que também não possuem o poder de verificar o conteúdo de cada conversa que é transmitida por sua rede.
Sendo assim, quando o provedor atua como condutor do tráfego de informações, pode ser equiparado às companhias de telecomunicações, porque fica isento de eventuais responsabilidades quanto as mensagens difamatórias transmitidas na rede. Isto se deve ao fato de que não pode ser compelido a vistoriar o conteúdo de cada mensagem, cuja transmissão não tem participação, nem tem possibilidade alguma de controle. No entanto, caso o provedor tenha algum tipo de controle editorial fica caracterizada a responsabilidade do provedor, assemelhando- se com outras mídias tradicionais. (PINHEIRO, 2011, p. 103).
Seguindo ainda pela ótica da não responsabilização dos provedores de acesso. Vargas (2011, p. 4), analisa sob uma ótica técnica a tese defensiva de não ocorrer a responsabilização parte dos provedores diante dos usuários pela impossibilidade técnica de controle da grande quantidade de usuários conectados a internet no Brasil.
Este argumento é utilizado pela não existência de responsabilidade por parte dos provedores diante da publicação de conteúdo por parte dos usuários, no entanto, para o direito não se leva em conta as estatísticas, os gráficos ou os levantamentos, precisa-se analisar a natureza das obrigações jurídicas por parte dos provedores e seus usuários de acordo com suas condutas.
Neste sentido julga o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2011:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. MEDIDA COM OBJETIVO DE RETIRAR DO AR SITE NA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROVEDOR DE ACESSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. É parte ilegítima para figurar no polo passivo da medida cautelar ajuizada o provedor de acesso da
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internet que apenas possibilita a seus associados o acesso à rede mundial de computadores. Apelo desprovido. (TJRS, 2011 apud VARGAS, 2011, p.3).
Em suma, os provedores de acesso à internet não podem responder por atos praticados por seus usuários. No entanto, o provedor pode e deve ser responsabilizado quando for contratado por pessoa física ou jurídica e não cumprir com o acordado no contrato de prestação de serviço, quando, por exemplo, a prestação de serviço for de má qualidade ou não for o que está regulamentado no contrato. Portanto, sendo provado o descumprimento do contrato responderá o provedor por danos advindos de sua conduta.
Passa-se a averiguar a responsabilidade civil dos provedores de serviço. Também são meros transmissores de conteúdo, uma vez que fornecem serviços relacionados ao funcionamento da internet, colocam à disposição dos clientes os equipamentos de informática para armazenar informações, além disso, fornecem serviços como o e-mail, ferramenta de busca, hospedagem de páginas, entre outros.
Em tese, os provedores de acesso também podem se enquadrar como provedores de serviço, pois como se observa a internet abre várias portas para o crescimento das relações e contribui para a prosperidade dos negócios.
No entanto, como o provedor de acesso é um pré-requisito para o desenvolvimento das demais atividades sendo o elo entre os usuários, os serviços e a internet, a doutrina optou por imprimir um tratamento diferenciado para a categoria dos provedores de serviço, porque através dos provedores de acesso é que surgem os serviços. (VARGAS, 2011, p. 4).
É importante destacar algumas das atividades que os provedores de serviço desempenham, para que se possa maximizar a compreensão das relações jurídicas de acordo com cada prestação de serviço.
Como por exemplo, o e-mail, que é colocado à disposição pelo provedor de serviço aos usuários, uma caixa postal que tem como finalidade a troca de mensagens pelos usuários, a prestação do serviço de hospedagem de páginas
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oferecidas para as pessoas jurídicas ou físicas, para obter meios técnicos para a veiculação de páginas eletrônicas através da internet, também colocados a disposição dos usuários espaços de armazenamento de arquivos que as compõem, ou ainda serviços de buscas, possibilitando ao usuário a localização da informação desejada através das pesquisas realizadas. (VARAS, 2011, p. 4).
Mais uma vez vale ressaltar o argumento da impossibilidade técnica de controle frente aos usuários, sendo praticamente impossível por parte do provedor a verificação de cada mensagem recebida ou enviada por seus usuários devido a grande demanda de e-mail’s criados dia a dia e principalmente, porque o provedor estaria infringindo a norma constitucional do direito ao sigilo de correspondência. (VARGAS, 2011, p. 4).
Conforme garante a Constituição Federal de 1988, Art. 5º Inciso XII:
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (VADE MECUM, 2011, p. 8).
Neste sentido, Barbagalo (2003, p. 353 apud Leonardi, 2003, p. 100), defende que não responde o provedor que presta serviço de correspondência eletrônica, cujo conteúdo é difamatório ferindo a moral ou os princípios de terceiro, uma vez que o provedor não exerce o controle editorial sobre as mensagens enviadas ou recebidas, pois, como visto anteriormente, fere o direito a intimidade dos usuários.
Neste caso vale uma ressalva quanto ao fornecimento da prestação do serviço de mensagens eletrônicas, pois ao usuário é fornecida uma senha que lhe possibilita o acesso à caixa de correspondências eletrônicas. A senha é fornecida ao usuário mediante cadastramento prévio. De modo que se estes dados cadastrais ou senhas privadas forem fornecidos para terceiros, sem o consentimento do usuário, cabe naturalmente a responsabilização do provedor. (LEONARDI, 2003, p. 100).
Os serviços de hospedagem de páginas de internet são espaços fornecidos aos provedores de conteúdo, que por sua vez armazenam arquivos e informações
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para uma possível construção de uma web site. Os provedores são meros distribuidores de informações sem que exerçam qualquer tipo de controle sobre o seu conteúdo. (LEONARDI, 2003, p. 104).
Quanto ao controle e edição por parte dos provedores de serviços Leonardi comenta em sua obra:
Os serviços prestados por esta espécie de provedor constituem locação de espaço em disco rígido de acesso remoto, não podendo ser equiparados aos de hospedagem propriamente dita. Assim como uma livraria ou banca de jornais e revistas não controla o conteúdo das publicações que vende, o provedor de hospedagem não exerce quaisquer atividades de edição, nem monitora, em regra, as informações armazenadas em seus equipamentos, não podendo, em princípio, ser responsabilizado pelo conteúdo destas. (LEONARDI, 2003, p. 104).
E mesmo que os provedores utilizem todas as suas tecnologias e coloquem todos os seus colaboradores com o firme propósito de barrar os conteúdos ilícitos ou que caracterizam uma potencialidade ofensiva a outrem, como isso seria filtrado? Como distinguir se o conteúdo postado é com autorização do autor ou não? Se a foto contida em um site da internet foi tirada com ou sem a autorização do fotografado? Portanto, parece um tanto quanto controvertida a hipótese de reponsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. (VARGAS, 2011, p. 5).
Sendo assim, a doutrina brasileira acompanha este entendimento da seguinte forma:
Como exposto, a meu ver, tanto o provedor de acesso como o provedor de espaço não estão obrigados a acessar nem controlar o que está sendo trafegado pelo sistema que disponibilizam; o primeiro tem autorização para fazê-lo por razões de avaliação da eficiência do sistema, otimização de fluxos etc., mas não por uma razão ligada ao controle sobre o respectivo conteúdo; o segundo pode ter pleno acesso aos conteúdos, embora não esteja obrigado a fazê-lo. (MARCO AURÉLIO GRECO, apud, VARGAS, 2011, p. 5).
Na maioria das vezes pode-se verificar que os usuários utilizam-se da tecnologia disponibilizada pelo provedor de serviços para introduzir na rede mundial
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conteúdos com a finalidade lesiva a outrem, sendo assim, não é o provedor que publica conteúdos lesivos, que envia mensagens eletrônicas com conteúdos inapropriados, que divulga fotos, vídeos ou qualquer tipo de imagem sem mencionar a autoria dos mesmos, e com caráter de difamação. Também não é o provedor que insere na sua base de dados de pesquisa conteúdos que ofendem a honra ou os direitos de terceiros.
Ao provedor cabe abrir um espaço virtual ao assinante na rede mundial, mas não cabe intervir na publicação de conteúdos ou na composição da página, ressalvada a hipótese de fragrante ilegalidade. Neste sentido, aparecem os mecanismos de busca onde o usuário introduz nos servidores dos provedores conteúdos que outras pessoas possam buscar futuramente, fazendo com que o provedor apenas se torne um intermediário desta relação.
O provedor apenas faz o serviço de conduzir o usuário que procura por informações até a informação que consta em seu banco de dados. Esta mesma relação pode ser vista por outra ótica, no caso de um acervo de uma biblioteca, os funcionários desta biblioteca não tem condições de ler todos os livros que recebem e filtrar de acordo com os princípios bibliotecários, apenas recebem os livros das editoras e dos autores e colocam à disposição de alunos, professores e demais pessoas que desejam aplicar seus conhecimentos através da pesquisa. (VARGAS, 2011, p. 6).
Desta mesma forma fica impossível verificar todo o conteúdo posto a disposição no banco de dados de um provedor para posterior acesso, mediante procura de usuários através da ferramenta de busca e pesquisa dos provedores, assim ficam isentos de reponsabilidade, sendo que não possuem um controle editorial do conteúdo postado e disponibilizado aos usurários da rede.
Quanto à reponsabilidade civil dos provedores de informação ou também conhecidos como provedores de conteúdo. Como visto anteriormente, o provedor de informação ou conteúdo é, pessoa jurídica ou física que disponibiliza informações na internet através de páginas eletrônicas como sites de notícias ou também os web
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blogs. No entanto, estes provedores possuem uma particularidade, o controle editorial sobre o conteúdo postado.
Quanto ao provedor de informação ou de conteúdo Barbagallo, (2003, p. 356 apud Leonardi, 2003, p. 73) afirma:
O provedor de conteúdo, diferentemente do provedor de serviços de e-mail, é responsável pelo conteúdo de suas páginas na Web, na medida em que cabe o controle da edição de referidas páginas. Assim, responde o proprietário do site pelas páginas de conteúdo ofensivo, que tenham potencial danoso.
A doutrina classifica os provedores de informação, como sendo de conteúdo próprio chamados de diretos e os de conteúdo indireto, enviados por terceiros para os provedores, para que estes então realizem a postagem. (VARGAS, 2011, p. 9).
Os conteúdos chamados de próprios são aqueles pesquisados, analisados e postados na rede, como por exemplo, a pesquisa jornalista postada na internet, ou ainda, o colunista de um site que produz o conteúdo e coloca a disposição aos demais leitores. E os de conteúdos indiretos são produzidos por terceiros e enviados para postagem pelos provedores. (VARGAS, 2011, p. 9).
As informações produzidas por terceiros constam nos sites dos provedores, mas, no entanto, não foram produzidas pelos próprios provedores, porém não os exime de possíveis responsabilidades, pois, uma vez postada a informação na rede, considera-se que a mesma foi analisada e editada pelo responsável. A criação não é de escolha do provedor, mas a opção de postagem sim.
As informações de conteúdos próprios vinculados à rede mundial não difere em nada das notícias dos jornais e revistas, como visto anteriormente, pois o processo de pesquisa, edição e após publicação é semelhante, portanto cada pessoa que posta algo na internet faz as vezes de editor.
Sobre a informação construída e posterior edição e publicação Leonardi, (2003, p. 109), tece interessante comentário:
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Haverá, portanto, responsabilidade quando o provedor de conteúdo, após analisar o teor da informação ilegal, optar por disponibilizá-la na Internet. Nesta hipótese, o provedor primeiramente exerce controle editorial sobre a informação e, posteriormente, decide publicá-la, entendendo ser interessante fazê-lo. Assim procedendo, assume, em conjunto com o autor da informação, os riscos inerentes à sua publicação e divulgação, sendo ambos responsáveis pela reparação dos danos porventura causados, a exemplo do que ocorre quando a ofensa se dá pela imprensa tradicional.
Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria através da edição da Súmula nº 221: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação. (VADE MECUM, 2011, p. 1914).
Vale mencionar que para o provedor ser responsabilizado pelo conteúdo postado por terceiros, o controle de edição deverá ser prévio diante da informação ilegal ou dano a outrem. Esta é uma hipótese de responsabilização por parte do provedor de conteúdo ou de informação.
Leonardi, (2003, p. 109), entende que os provedores de conteúdos podem ser comparados as empresas que exploram meios de divulgação ou informação, porque há um controle editorial pela natureza da informação veiculada. Exemplo disto são os sites que divulgam notícias sobre vários temas, os mais diversos possíveis, neste caso o proprietário do site é totalmente responsável pelos conteúdos postados, logo, responde por culpa ou dolo diante de eventuais danos causados a outrem. Nesta situação também cabe ação regressiva ao autor da notícia ou informação.
Portanto, fica evidenciada a responsabilidade do provedor de informação ou conteúdo em relação às postagens de mensagens em páginas próprias, tais informações podem ser produzidas pelo próprio site ou por terceiros, sendo que o que caracteriza a responsabilidade pela informação postada é o controle editorial feito pelo site. Se existir o controle de edição, responde o provedor pelos danos causados.
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Neste sentido vale mencionar o recente julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, de acordo com recurso especial nº 1.193.764 – SP (2010/0084512-0), de 14 de dezembro de 2010, que de acordo com o seu voto abriu precedente na jurisprudência brasileira acerca da possível responsabilidade civil dos provedores.
O voto da relatora foi proferido nos seguintes termos:
EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET . RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. (STJ, 2010, p. 01).
Como muito bem colocado pela Ministra Andrighi, o GOOGLE atua como um provedor de conteúdo, pois disponibiliza via site informações, opiniões e comentários de seus usuários, no entanto, disponibiliza aos usuários uma rede social de comunicação chamada de ORKUT, que nada mais é, do que uma página pessoal alimentada com informações posta pelos próprios usuários.
Com isso o GOOGLE detém todas as informações pessoais de seus usuários que devem ser mantidas em absoluto sigilo e total segurança, pois como já mencionado anteriormente, o provedor tem o dever de garantir o sigilo das informações de seus usuários, sob pena de responder por eventuais danos sofridos em decorrência do vazamento de tais informações.
Desta forma o GOOGLE solicita ao usuário todas as informações para cadastro e libera uma senha para que o usuário por sua conta alimente sua pagina pessoal.
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Rui Stocco, (2004, p. 901 apud, Andrighi, 2010, p. 7) quanto ao provedor de internet menciona:
O provedor de internet age como mero fornecedor de meios físicos, que serve apenas de intermediário, repassando