UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RÉGIS LUIS KLAUS
DIREITO DIGITAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET
Três Passos (RS) 2012
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RÉGIS LUIS KLAUS
DIREITO DIGITAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Tobias Damião Correa
Três Passos (RS) 2012
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Dedico este trabalho aos meus pais, Luis Fernando Klaus e Sires Maria Portz Klaus a meu irmão Eduardo Fernando Klaus, em especial minha esposa Lizelote Minéia Schlosser que acompanhou na integra toda a dedicação e empenho para a conclusão deste trabalho e a todos aqueles que não mediram esforços para que eu desse mais este passo importante em minha vida.
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AGRADECIMENTOS
A Deus, pois sem ele não estaríamos aqui. Ao professor e orientador Tobias Damião Corrêa por seu apoio e dedicação fazendo como que lograsse êxito na conclusão deste trabalho.
À professora Anna Paula Bagetti Zeiffert que com toda a sua paciência nos orientou e incentivou fazendo com que fosse possível a
conclusão desta monografia.
A todos os professores da UNIJUÍ, do Curso de Direito, que foram tão importantes na minha vida acadêmica e no desenvolvimento desta monografia.
Aos amigos e colegas, pelo incentivo e pelo apoio constantes.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
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“A humidade não te faz melhor do que ninguém, mas te faz diferente de muitos."
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RESUMO
O avanço da tecnologia tem proporcionado muita facilidade e comodidade, contudo traz grandes preocupações, pois se está em constante vigilância, eis que o conforto e a segurança de nossa casa, nem sempre é a mesma segurança que se tem diante das relações virtuais. Por isso, o presente estudo monográfico pretende maximizar o entendimento do que é direito digital, que nada mais é do que a evolução do próprio direito. No ordenamento jurídico brasileiro não existem leis específicas acerca do direito digital, assim os conflitos que surgem são solucionados pela legislação nacional vigente. O presente trabalho também irá diferenciar as espécies de provedores de internet, bem como abordar a responsabilidade civil dos provedores frente as postagens feitas na rede mundial.
Palavras-Chave: Direito Digital. Internet. Provedores de Internet. Responsabilidade Civil.
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ABSTRACT
The advancement of technology has provided much ease and convenience, but has major concerns, because it is constantly monitoring, behold, the safety and comfort of our home is not always the same security you have in front of virtual relationships. Therefore, this monographic study aims to maximize the understanding of what is right digital, which is nothing more than the evolution of law itself. In the Brazilian legal system there are no specific laws about digital rights, and the conflicts that arise are solved by existing national legislation. This work will also differentiate the species from internet providers, as well as address the liability of providers against the posts made on the worldwide web.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E A GERAÇÃO INTERNET...11
1.1 O direito digital e a nova realidade ... ... 11
1.2 A sociedade digital ... ... 14
1.3 Elementos e características do direito digital ... ... 21
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EM AMBIENTES DIGITAIS ... ... 26
2.1 Um olhar panorâmico sobre a responsabilidade civil ... ... 26
2.2 Espécies de provedores de internet ... ... 32
2.3 A responsabilidade civil dos provedores de internet ... ... 36
CONCLUSÃO ... ... 49
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INTRODUÇÃO
A sociedade atual está em constante transformação, se modificando e assumindo novas formas em uma lógica temporal muito própria. Dentro deste contexto, a internet desponta como uma ferramenta de comunicação/interligação que abre infindáveis possibilidades, o que altera a própria perspectiva jurídica, fazendo surgir novas áreas como o direito digital, que nada mais é do que uma evolução do próprio direito.
No presente trabalho se observará que existem diferentes tipos de provedores de internet, como é o caso dos provedores de acesso, provedores de serviços e provedores de informação. Na abordagem de cada uma das espécies será analisada a responsabilidade civil.
O presente estudo do tema demonstrará a evolução dos meios de comunicação e das mídias, em especial da internet, ferramenta que está ao alcance de todas as pessoas, fazendo parte de nosso cotidiano. E com todas estas evoluções, naturalmente necessitam-se de mecanismos que protejam as relações entre os usuários e o comércio digital, introduzindo esta relação no ordenamento jurídico vigente.
Tendo em vista a escassez de legislação especifica em sua defesa o direito digital traz no mínimo grande curiosidade, diante disso pode-se considerar que o direito digital faz e fará parte do ordenamento jurídico e cada vez mais terá força e necessidade de aprimoramento, pois a evolução das legislações infelizmente não acompanha a evolução digital.
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1 A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E A GERAÇÃO INTERNET
Ao longo dos anos a evolução da tecnologia foi estrondosa, e com ela veio a internet, facilitando a interatividade entre diversos povos de diferentes culturas, não importando a distância entre eles, pois a facilidade e a comodidade faz com que a sociedade fique cada vez mais atrelada às informações contidas na rede.
Este novo comportamento da sociedade acarreta mudanças do sistema jurídico, uma vez que este terá que ter a flexibilidade para adaptar-se as mudanças, tão bruscas, que por diversas vezes serão mais rápidas que a constituição de novas legislações. Esta nova geração de internet, por exemplo, substitui a carta e passa a utilizar o e-mail, deixa de lado os diários da adolescência e passa a ter blogs, esquece de vez o CD e passa a ouvir as músicas preferidas em Mp3.
A evolução percorreu a revolução agrícola, em que a terra era o foco principal, passando pela revolução industrial, na qual tudo girava em torno do capital e os seus bens de produção, até chegar à atualidade, na revolução digital, em que se prioriza a informação e o conhecimento, tudo isso no tempo real propiciado pela internet.
Esta mudança de comportamento não é apenas uma mudança tecnológica, mas também uma mudança social, comportamental, e com isso se muda também o direito, pois quando a sociedade muda, o direito também deve adaptar-se.
1.1 O direito digital e a nova realidade
Hoje grande parte da população integra a rede mundial de computadores, sendo na forma domiciliar ou nos chamados cybercafés ou então nas Lan Houses. Esta tecnologia tão indispensável surgiu no ano de 1969 como um projeto piloto militar, com o intuito de transmitir dados via computadores interligados, porém distantes, para a troca de dados sem a interferência que tinham as rádios da época e principalmente sem que o inimigo tomasse conhecimento destas informações. Para a maior segurança destes dados, em 1973 foi desenvolvida uma metodologia
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utilizada até hoje nas máquinas da rede, o chamado TCP/IP - Transmission Control Protocol/Internet Protocol. (PATRICIA PECK PINEIRO, 2011, p. 56, grifo do autor.)
Mas somente em 1980 é que a internet começou a tomar a sua forma, com computadores que eram potentes para época, localizados em lugares estratégicos, como em grandes universidades e centros de pesquisas avançadas. Tinha como finalidade única a troca de mensagens de cunho científico, hoje, evoluidamente chamados de fóruns ou salas de bate-papo. Já em 1989, a internet começou a trabalhar com lincks e a WWW – world wide web, abrindo a possibilidade aos usuários, além da troca de mensagens, utilizar a troca de arquivos via rede interligada. A partir disso, então, intensificou-se a evolução, ficando a internet aberta para empresas e usuários domésticos, com uma grande expansão de computadores pelo mundo, criando entre si um verdadeiro mundo virtual. (PINHEIRO, 2011, p. 59, grifo do autor.)
Com a evolução da internet cada vez mais fica-se dependente da tecnologia de informação. Com o seu avanço, a sociedade busca gradativamente a comodidade, que vai desde as simples compras através da internet de dentro de seus próprios lares até grandes investimentos empresariais via rede mundial.
Assim, a sociedade está totalmente atrelada à informação rápida e ágil que a rede mundial proporciona o que, no âmbito empresarial, gera menos perdas e, consequentemente, mais rentabilidade de seus produtos, uma vez que não há mais a necessidade de os empresários viajarem até suas filiais para o acompanhamento de sua produção, e no pessoal, esta informação pode servir de elo entre o não ter e o poder ter.
Como muito bem coloca Ana Maria D’ Ávila Lopes (2011, p. 2) em seu artigo publicado na internet:
Autores há que comparem a Internet com o invento da imprensa no s. XV quando a informação começou a ser livremente divulgada. As consequências produzidas na sociedade foram visivelmente enormes. A respeito da invenção da Internet, é ainda difícil definir sua total repercussão, levando em consideração que quando foi criada, na época da
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ARPANET, eram apenas quatro os computadores conectados, sendo que hoje o número de computadores ligados não para de crescer de forma vertiginosa.
A transformação da sociedade digital traz mudanças comportamentais, que necessita de acompanhamento jurídico específico e capacitado, pois o direito deve acompanhar a evolução da sociedade, e como as elaborações das leis não conseguem dar conta da evolução tecnológica, surge o direito digital com o intuito de readequar normas já existentes à realidade social.
Pinheiro, (2011, p. 71, grifo do autor) define direito digital como:
Direito digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Constitucional, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito internacional etc.).
No ordenamento jurídico vigente não existe um direito específico para os litígios gerados nas relações virtuais, mas nem por isso estas relações ficam sem amparo legal, se acostadas no direito civil, direito penal, direito do consumidor e outros, para fazer valer o direito do usuário lesado.
Um exemplo clássico que pode ser citado é a violação de intimidade. Não há na legislação vigente regulamentação própria para os casos que envolvem o direito digital, mas busca-se amparo legal no art. art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. (VADE MECUM, 2011, p. 07):
Que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a hora, e a imagem da pessoa, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Na mesma velocidade em que os direitos podem ser violados, a sociedade precisa adaptar-se e entender que há uma nova era no cotidiano, uma vez que a informação postada na rede por um usuário em fração de segundos já poderá ser acessada e visualizada mundialmente.
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As empresas utilizam a internet como veículo de publicidade de baixo custo, pois obtêm respostas surpreendentes pela rapidez em que a informação é acessada e aceita pela sociedade, gerando, com isso, maior rentabilidade. Antes estas informações eram prestadas por meio de jornais, revistas e televisão, hoje lê-se estes jornais e estas revistas instantaneamente, após a sua edição, nos web sites das empresas prestadoras destes serviços. (PINHEIRO, 2011, p. 72, grifo do autor.).
Hoje o direito digital acompanha o ordenamento jurídico existente, fazendo uma abordagem mais ampla sobre o direito e a evolução do direito na era digital. O direito digital compreende a internet, que é um ótimo meio de comunicação e relação, tanto empresarial como pessoal, mas também pode servir de mecanismo para ferir os princípios da moralidade e da ética, uma vez que sua propagação é instantânea e os eventuais danos gerados são por diversas vezes irreparável. (PINHEIRO, 2011, p. 76)
Embora não haja, em nosso ordenamento jurídico legislações específicas sobre o direito de internet, o que está surgindo é uma particularidade introduzida nas legislações brasileiras, chamada direito digital, mais uma ramificação do direito, a qual mesmo sem legislação própria definida surge com a particularidade de devesa das relações oriundas do mundo virtual.
O fato do direito digital não conter legislação própria não significa que o cidadão está imune frente a qualquer atitude ilegal postada no ambiente virtual, pois há no ordenamento jurídico nacional princípios legais aptos para responsabilizar estes ilícitos, como a Lei 9.610/98 defendendo os direitos autorais, a Lei 9.279/96, lei de propriedade industrial, e a Lei 8.078/90, lei de defesa do consumidor, sem deixar de mencionar também, os Códigos Penal e Civil, dentre outros.
1.2 A sociedade digital
A sociedade transformou-se de tal forma que acabou por criar uma aldeia global, na qual todos têm acesso simultâneo a um conteúdo, fazendo crescer cada vez mais as redes sociais. (PINHEIRO, 2011, p. 63)
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Para Jorge Werthein, (2000 p. 71. grifo do autor) esta sociedade se beneficia casa vez mais com o avanço tecnológico. Como é o caso das sociedades empresariais em que os executivos podem ter maior controle das empresas através da rede mundial, através dos softwares de comunicação interna, que resultam em agilidade em relação ao produto e um maior controle empresarial, com consequente maior rentabilidade, que é o objetivo de todas as empresas.
Geração internet, este é o termo utilizado para as empresas que querem se desenvolver e abranger o mercado de consumidores ligados à internet. Geração que está mais preparada para lidar com assuntos em constante transformação, como a tecnologia, com novas visões e novos mecanismos de trabalho.
Para Don Tapscott, (2010, p. 19) a nova geração - geração internet - é especial e instintiva, porque consegue ao mesmo tempo se integrar com várias mídias, sendo um exemplo clássico disto o celular. A geração internet utiliza os celulares de maneira muito diferente, porque atender ligações e verificar e-mails é algo ultrapassado. A geração internet utiliza o celular para constantes trocas de mensagens, navegar na internet, tirar fotos, fazer vídeos, tudo isto praticamente ao mesmo tempo e ainda, responder as redes sociais e ativar os programas de mensagens instantâneas como o Skype ou o MSN.
Esta geração possui uma afinidade natural com a tecnologia. Quando o passo natural posterior de uma aquisição de um novo aparelho eletrônico seria a leitura do manual de instruções, para geração internet o passo seguinte é simplesmente utilizá-lo. Ela consegue perfeitamente lidar com uma quantidade grande de informações, garantindo o equilíbrio entre o mundo digital e o mundo físico.
Como funcionários ou gestores, esta geração aborda o trabalho de forma colaborativa demonstrando que a hierarquia rígida não é a maneira mais correta para a exploração do mercado, obrigando as empresas a repensar o desenvolvimento empresarial. Já como consumidores, querem inovação fazendo com que cada vez mais os fabricantes e as grandes marcas inovem em seus produtos. (TAPSCOTT, 2010, p. 21).
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Na educação. O modelo pedagógico tradicional é questionado e necessita de remodelação. O quadro negro aposentado é substituído por mídias que agucem ainda mais seus interesses. No âmbito familiar, a internet e suas relações devem estar em pauta, pois é algo realmente importante nos dias atuais, porque é uma geração que deve ser entendida, pois entendendo a geração internet entender-se-á melhor o futuro. (TAPSCOTT, 2010, p. 21).
Comparando esta geração com a geração dos pais, o tempo gasto na internet não é tempo que poderia ter sido gasto na companhia de amigos ou jogando bola ou até mesmo aprendendo a tocar algum instrumento musical. Provavelmente o tempo gasto hoje na internet, na idade deles, era gasto em frente à televisão, se tornando espectadores, aceitando tudo aquilo que lhes era transmitido, ou seja, sentavam e assistiam à televisão.
A geração internet assiste menos televisão do que seus pais, e quando assistem, provavelmente é de uma maneira diferente, ligam o computador, interagem simultaneamente com diversas janelas diferentes, falam ao telefone, enviam mensagens, ouvem música e assistem à televisão. Ou seja, este meio de comunicação se tornou como uma música de fundo para esta geração. (TAPSCOTT, 2010, p. 32).
Para Tapscott, (2010, p. 33), diferentemente da geração dos pais, os jovens da geração internet não aceitam tudo aquilo que lhes é oferecido, seja pela televisão, celular, internet ou qualquer outro meio eletrônico, porque se tornaram indicadores, organizadores, leitores, escritores, até mesmo estrategistas. Quando o jovem liga um videogame, por exemplo, ele é obrigado a participar, observar, perguntar, criticar, investigar.
Até mesmo na internet as crianças não se contentam em apenas observar aquilo que lhes é mostrado, a tendência é que elas procurem aquilo que é mais atraente, fazendo com que se desenvolva cada vez mais o raciocínio e a habilidade investigativa, claro que sempre com orientação, discernindo quais sites são bons ou impróprios para elas, sabendo a diferença do que é real para o virtual.
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Tapscott elenca algumas diferenças entre a geração internet e a geração dos pais, tais como:
Nós chamamos essas características diferenciadoras de Normas da Geração Internet. Cada norma é essencial para entendermos como essa geração está transformando o trabalho, o mercado o aprendizado, a família a sociedade. (TAPSCOTT, 2010, p. 48).
A liberdade, necessária a todos, mas não como na geração internet, liberdade para esta geração é tudo, é como oxigênio. Enquanto as gerações mais velhas se sentem desconfiadas com aquisições pela internet, por exemplo, para a geração internet isso é normal. Ela busca na internet a melhor publicidade, o melhor produto, a melhor oferta de trabalho, o melhor caminho para se expressar.
Quanto a customização, pode-se customizar o mundo das mídias a sua volta, a área de trabalho do computador, o toque do telefone celular, as fontes de notícias e entretenimento. Hoje não se acessa simplesmente a internet, pessoas criam produtos e produzem conteúdos on-line. Nos tempos dos pais não se podia customizar a turma da Mônica, por exemplo, hoje a geração internet pode customizar praticamente tudo ao seu redor desde que seja uma mídia digital.
São investigadores. No tempo dos pais, um produto era apenas um produto, era aquilo e ponto final. Para a geração internet a informação do produto, a qualidade, a procedência, tanto do produto quanto da fabricante é algo natural, é algo que a empresa deve oferecer, simplesmente espera que lhes seja apresentado minuciosamente o produto de marketing. As empresas devem fazer estas especificações para que o jovem adquira o produto.
A geração internet quer entretenimento e diversão no trabalho, na educação e na vida social. Acaba por levar, uma mentalidade divertida e diferenciada ao trabalho, a partir da convivência com o videogame, o jovem sabe que há várias fases a serem ultrapassadas para alcançar o objetivo final, para isso usará toda a esperteza e raciocínio lógico que possui.
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Com relação a inovação, o jovem de hoje não quer apenas o celular da mais nova geração, ou o palmtop ou o tablete mais moderno simplesmente porque é moda, mas porque estas novas tecnologias colocam a sua disposição muito mais ferramentas que podem facilitar seu trabalho e até mesmo o convívio social. Os jovens buscam novas formas de colaborar, aprender e trabalhar.
O intuito desta geração é estar ligado a tudo e a todos ao mesmo tempo, para isso utiliza a tecnologia que pode estar na palma da mão. Atualmente, através do telefone celular o jovem tem acesso fácil e rápido a tudo o que pretender, portanto, pode até estar na frente de uma televisão ligada, assim como faziam seus pais, mas ao mesmo tempo ele vai estar conectado a amigos ou parentes através do celular e a televisão servindo como uma música de fundo. (TAPSCOTT, 2010, p. 53).
Mark Zuckerberg, em janeiro de 2004, criou o que é hoje um dos sites de relacionamentos mais acessados do mundo, o Facebook. Este site é apenas um exemplo dos vários que fazem crescer esta teia de redes sociais. Através das redes sociais que as pessoas trocam informações, se relacionam, compartilham arquivos e lugares e até mesmo criam novas maneiras para resolver alguns problemas urgentes. (TAPSCOTT, 2010, p. 54).
Frente a pesquisa realizada por Tapscott, alerta quanto as novas teias de relacionamentos em que absolutamente tudo é compartilhado pelos usuários, desde simples trocas de mensagens até o compartilhamento de fotos ou detalhes mais íntimos de suas vidas, isso pode vir a se tornar uma problemática no futuro, uma vez que se está na internet, se torna público, podendo ser decisivo, por exemplo, em uma vaga de emprego.
Cada vez mais as pessoas fornecem detalhes de suas vidas, como consumidores, agora com o mundo digital, acaba se tornando cada vez mais frequente, claro que isso não vem de hoje, pois quando faz-se um contrato de adesão de algum produto, também fornecem-se todos os tipos de dados, tanto pessoais como profissionais, mas quando estas informações são passadas para o mundo virtual, os dados não estão tão seguros quanto se parece.
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Segundo Tapscott, (2010, p. 88.) privado significa segredo, ou algo que não deve ser compartilhado com outras pessoas, este significado de privacidade passa da geração internet e abrange a todos que utilizam uma rede de internet, pois cada vez mais as gerações mais velhas utilizam este meio.
Atualmente a internet se torna base para o comércio, o trabalho, o entretenimento, o aprendizado, e outros, com isso a vida se torna cada vez menos privada, sendo que quando adquire-se um produto na internet, introduzem-se várias informações pessoais para que a aquisição se concretize. Para localizar pessoas, com o avanço da tecnologia, hoje os celulares possuem localização via satélite podendo ser localizada a qualquer momento em qualquer lugar. Portanto, podemos perder nossa a privacidade a qualquer momento.
Saindo da área pessoal e passando para o campo social, o avanço da tecnologia traz grande preocupação nesta área, tanto em países desenvolvidos quanto em países em desenvolvimento, pois a qualificação para a era digital ou como os doutrinadores chamam, o analfabetismo digital, torna-se um problema na sociedade mundial, consistindo em uma má qualificação da mão de obra em relação a conteúdos avançados tecnologicamente.
A sociedade possui na atualidade indivíduos que não dominam e nem mesmo conhecem, por exemplo, o mecanismo de comunicação virtual, o e-mail. Este mecanismo se mostra indispensável em qualquer atividade tanto social como empresarial. A era digital se encarrega em excluir este colaborador das vagas de emprego, fazendo com que cresça a dificuldade de sobrevivência deste mesmo indivíduo na vida social. (PINHEIRO, 2011, p. 66)
Segundo Werthein (2000, p. 73) com este avanço social, sai-se da era pós-industrial e passa-se a integrar a sociedade da informação, que tem como finalidade transmitir o novo conteúdo de acordo com o rápido avanço tecnológico.
Para a sociedade pós-industrial a busca pelo conhecimento estava atrelada aos insumos baratos de energia, já a sociedade da informação passou a buscar novos caminhos, transformações técnicas, administrativas e organizacionais nos
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insumos baratos de informação, que são propiciados pelo rápido avanço tecnológico e da telecomunicação, portanto a sociedade da informação é vista como a sociedade em desenvolvimento. (WERTHEIN, 2000, p. 73)
Ainda para Werthein, (2000, p. 71) este novo paradigma de sociedade da informação é diferenciado diante da desigualdade de renda e do desenvolvimento industrial dos países. O Estado teve grande participação para o desenvolvimento tecnológico e a reestruturação da tecnologia, no entanto, nos países em desenvolvimento, vários setores da sociedade como o setor rural, pequenos comerciantes, pessoas com baixa renda, desempregados, entre outros, compõem uma faixa na sociedade que ainda não faz parte deste novo paradigma, que não está integrada na sociedade da informação.
Enquanto que nos países desenvolvidos a faixa que ainda não ingressou nesta sociedade é mínima, faltando apenas alguns segmentos da sociedade, e certamente nem o avanço tecnológico nem a evolução natural mudará a sociedade, apenas a ação social consciente fará este papel.
Nas palavras de Werthein (2000, p. 74, grifo do autor) a sociedade tomará novos rumos de acordo com o andar e a possibilidade de acesso à tecnologia.
As características do novo paradigma justificam, para alguns analistas, a crença de que a sociedade da informação será completamente diferente da sociedade industrial e que podemos aguardar para breve a “computopia”, bastando que compreendamos e direcionemos as forças sociais subjacentes.
Na década de 70 estudos realizados no Japão comprovaram que o avanço tecnológico seria inevitável e benéfico para a sociedade, auxiliando e aperfeiçoando cada vez mais os trabalhos mentais realizados pelo homem, onde os grandes centros de produção de bens dariam espaço para o banco de dados, as grandes lideranças econômicas seriam as empresas especializadas em informação e o usuário teria grande espaço na indústria, economia e cultura, com informações postas da rede que facilmente seria acessada por outros usuários. (WERTHEIN, 2000, p. 74)
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A sociedade será uma sociedade ambiciosa por conhecimento e por mudanças sociais, tendo como princípios a globalização e a contribuição social. Ainda, no raciocínio de Werthein (2000, p. 74), nesta mesma época se questionava o avanço tecnológico em relação à educação, os questionamentos principais eram: será que haveria algum sistema capaz de substituir a sala de aula e o quadro-negro com a mesma eficiência? Onde seriam buscados textos que elucidassem o assunto discutido? E a resposta para ambos os questionamentos era que sim, pois em vários pontos de diferentes países já se utilizava a teleconferência e videoconferência, tornando possível ao aluno ingressar em um sistema de sala de aula virtual. Hoje é definido como EaD, ou ensino a distância.
Na década de 90 o avanço tecnológico possibilitou a abertura de discussões sobre a RV (Realidade Virtual). Este novo avanço tecnológico, na esfera educacional, permite ao aluno se deslocar em uma fração de segundos entre o Alasca e o deserto do Atacama, podendo visualizar o sistema lunar como se estivesse na palma de suas mãos, ou ainda, estar de forma física no Brasil e presenciar de forma virtual um procedimento cirúrgico que está sendo realizado no mesmo momento nos Estado Unidos. (WERTHEIN, 2000, p. 75)
Mas como nem tudo são flores, este novo paradigma traz e trará desafios para a sociedade, pois como o acesso à informação na era digital não é a mesma para todos, cria-se um aprofundamento da desigualdade social. Werthein (2000, p. 75) em sua reflexão menciona que um dos principais motivos para a busca deste novo paradigma é a redução dos valores dos computadores, no entanto este custo mesmo sendo acessível não permite que toda a população tenha acesso a um computador. O baixo custo do equipamento auxiliou na difusão da tecnologia para os lares, mas ainda não estreitou os caminhos entre o baixo nível de renda e as novas tecnologias.
1.3 Elementos e características do direito digital
Quando se fala em resolução de conflitos, não só para o direito digital, mas para a sociedade em geral, a celeridade processual é um anseio. Pinheiro (2011, p. 73) cita como exemplo de celeridade processual a arbitragem utilizada nos Estados
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Unidos há mais de 80 anos, que é praticada principalmente em questões internacionais e comerciais.
A territorialidade como elemento do direito digital se torna uma problemática diante da sociedade globalizada, ficando, por diversas vezes, complicado delimitar o território no qual acontece a relação jurídica e a aplicação da norma concreta tradicional. Nas questões tradicionais a demarcação do território em que aconteceu a relação jurídica se dá pelos recursos físicos e a cultura de determinado local, já no ambiente virtual não se consegue precisar ao certo quanto ao território da relação jurídica. (PINHEIRO, 2011, p. 79).
Pinheiro, (2011, p. 82), faz o seguinte comentário sobre a territorialidade em sua obra:
Nas questões da territorialidade, hoje se aplicam diversos princípios para determinar qual a lei aplicável ao caso. Há o principio do endereço eletrônico, o do local em que a conduta se realizou ou exerceu seus efeitos, o do domicílio do consumidor, o da localidade do réu, o da eficácia na execução judicial.
O direito costumeiro ampara o direito digital. Pode-se citar como uma primeira característica introduzida pelo direito costumeiro, a generalidade, que determina que seu comportamento seja repetido em um número razoável de vezes para que vire uma regra. Assim, serve de embasamento para a jurisprudência.
Para Pinheiro (2011, p. 74), a generalidade pode ser muito bem aplicada nas relações digitais, pois em diversos casos não há tempo hábil para a criação de jurisprudência pelos Tribunais, nas vias tradicionais frente a assuntos ligados a aspectos tecnológicos, pois, nesses casos, cinco anos significam grandes mudanças para a sociedade. A norma deve ser genérica, aplicada no caso concreto pelo uso da analogia.
A uniformidade, outra característica introduzida pelo direito costumeiro. Ela ocorre quando, por exemplo, um consumidor tem uma decisão favorável contra um site que lhe vendeu um produto, porém não colocou à disposição de seu cliente um
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canal direto para reclamações, logo, é recomendável que outros sites com a mesma finalidade procurem adequar-se para que não venham sofrer as mesmas sanções. (PINHEIRO, 2011, p. 75).
Ainda na linha de pensamento de Pinheiro (2011, p. 75), a notoriedade também é uma importante característica para o direito digital, pois as decisões arbitrárias sempre devem ser tornadas públicas para que sirvam de referência para os demais casos, fazendo com que diminuam significativamente os casos lesivos ao consumidor.
A analogia e a escassez de legislações fazem parte do rol de caraterísticas do direito digital, pela escassez de legislação específica sobre a matéria, contemplando as legislações vigentes para a aplicação de sanções de acordo com o caso específico.
A autoregulamentação tem como objetivo principal a possibilidade de legislar sem muita burocracia, levando em consideração as leis vigentes, adequando-se ao direito e a nova realidade social, obtendo assim um maior dinamismo e uma maior flexibilidade para que o direito possa perdurar no tempo e manter-se eficaz, partindo do princípio de que ninguém melhor do que o próprio interessado para saber as lacunas que o direito deve proteger, apontando as situações práticas do dia a dia que estão sem proteção jurídica e quais as possíveis soluções que podem ser tomadas. (PINHEIRO, 2011, p. 91).
Um bom exemplo de autoregulamentação, segundo Pinheiro (2011, p. 91) são os provedores de serviços de internet, que contribuem criando normas-padrão a serem seguidas, a nível global, principalmente no que tange as questões de privacidade em crimes virtuais. Outro exemplo a ser citado são as categorias profissionais como médicos, advogados, publicitários, entre outros, que criam normas próprias e diretrizes de trabalho. Portanto, a autoregulamentação já existe no sistema judiciário há muito tempo.
Pinheiro, (2011, p. 77), elenca o tempo como um dos elementos fundamentais do direito digital, onde a fórmula entre as atividades políticas e os valores morais é
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dividida entre o fato, o valor e a norma. No entanto, o direito introduz mais um elemento: o tempo.
Toda norma tem seu tempo, chamado de vigência, que é a duração de seus efeitos no ordenamento jurídico, porém para o direito digital o elemento tempo extrapola os conceitos de vigência e abrange a capacidade de resposta jurídica, diante de determinado fato, sendo assim, o conjunto de fato, valor e norma precisam ser respondidos com certa velocidade para que tenham validade dentro da sociedade digital. (PINHEIRO, 2011, p. 78).
Ainda, segundo Pinheiro, (2011, p. 84), para o direito digital o elemento privacidade é relativo, ou seja, constitui um limite natural ao direito à informação. Como, por exemplo, quando uma pessoa demonstra algum interesse em divulgar aspectos de sua vida particular em uma rede social. Neste caso não ocorre lesão, porque houve o consentimento da pessoa, mesmo que de forma implícita. Já os limites à privacidade no direito coletivo, que predomina diante do direito particular, requerem uma verificação de acordo com cada caso concreto.
Diante disto, Pinheiro (2011, p. 85), faz importante comentário acerca da privacidade na internet e a aplicabilidade das legislações vigentes:
Logo, não há lacuna jurídica no tocante à solução de privacidade na internet. Há, sim, falta de entendimento quanto à aplicação de leis em vigor para questões relativamente novas, que exigem uma interpretação da norma e sua adequação ao caso concreto. Este é um princípio fundamental para a aplicação do Direito, o qual consequentemente deve se adotado também no Direito Digital. (PINHEIRO, 2011, p. 85)
E por fim, mas não menos importante, é o anonimato. A problemática do anonimato se dá muitas vezes nas questões empresariais, uma vez que as empresas não encaminham as queixas para investigação policial com receio que a repercussão da queixa venha a prejudicar a imagem da empresa. Isto faz com que não haja punição e muito menos coibição das práticas destes delitos. (PINHEIRO, 2011, p. 86)
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O anonimato diante do avanço da tecnologia ficou cada vez mais fácil de ser descoberto, sendo que a tecnologia permite rastrear um emissor de postagem assim como é rastreada uma ligação telefônica ou sinais de rádio, pois cada uma destas mídias possui uma assinatura própria.
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2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EM AMBIENTES DIGITAIS
A internet é um meio de comunicação que contribui para a evolução do homem moderno, apesar da resistência de muitos, fazendo com que cada vez mais a informação que se necessita vá ao encontro com a facilidade e a rapidez de encontrá-la, fazendo da internet um mecanismo diferenciado dos demais meios de comunicação já existentes.
Junto com esta evolução, surgem os conflitos jurídicos que necessitam de equalização para uma relação pacífica e duradoura diante desta popular e grandiosa rede de relacionamentos jurídicos. Como já visto, não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação específica que garanta esta harmonia entre as partes, no entanto, não se está desamparado diante destas relações de consumo, pois há princípios legais que garantem a responsabilização para os adeptos desta relação.
2.1 Um olhar panorâmico sobre a responsabilidade civil
Quando se fala em responsabilidade civil, fala-se em reparação de um dano causado por outrem, este dano poderá ser tanto moral quanto patrimonial. A essência da responsabilidade civil e a ordem do direito é que nenhuma ofensa poderá ficar sem a reparação justa, pois o lesado terá direito de ser ressarcido pelo dano sofrido. (MARIA HELENA DINIZ, 2003, p. 3).
Neste sentido Diniz, (2003, p. 5), explica:
Na responsabilidade civil são a perda ou diminuição verificada no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco.
A grande importância da responsabilidade civil é dar uma resposta proporcional ao dano sofrido, mas indiscutivelmente o elemento fundamental para fixação da responsabilidade civil é a culpa. A responsabilidade civil poderá ser convertida em responsabilidade jurídica, pois ela não é somente responsabilidade civil poderá ser civil, penal, tributária, administrativa, entre outras, sendo assim a
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responsabilidade civil pressupõe a atividade danosa de alguém que viola uma norma jurídica já existente, ou seja, a responsabilidade não é um fenômeno do direto civil e sim uma responsabilidade do direito. Responsabilizar é atribuir as consequências danosas de um ato ao agente que infringiu a norma.
Conforme prevê o art. 186 combinado com o art. 927 e paragrafo único, ambos do Código Civil brasileiro. (Vade mecum, 2011, p. 175 e 230).
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Paragrafo único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim como já mencionado, só haverá responsabilidade civil caso haja um dano causado a outrem, no entanto a internet e a tecnologia têm contribuído para que ocorram abusos diante da rede, pois é através da internet que se propagam mais rapidamente as difamações, injúrias, difusão de matérias pornográficas ou discriminatórias, fazendo com que se viole o direito a intimidade. Neste sentido, a internet tem se tornado uma grande vilã, servindo como mecanismo de campanha contra negros, nordestinos, judeus, entre outros, aumentando assim os adeptos a estas barbáries.
A tecnologia traz grandes benefícios e não é o objetivo do presente trabalho afirmar o contrário disto, porém na maioria dos casos o que ocorre é uma violação de um direito fundamental de outrem, e este por sua vez terá todo o direito de um ressarcimento diante de sua lesão.
Neste sentido caminha a doutrina quanto aos diversos tipos de violação de direitos fundamentais e a responsabilidade civil diante do mau uso da ferramenta internet.
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Entre as inúmeras questões advindas e o grau de complexidade que são verificados, em função da disciplina legal a ser imposta diante desse novo universo chamado de
cyberspace, cibernético, virtual, digital, entre outras denominações, tornaram-se em evidência as questões relativas à liberdade de expressão e seu controle; a discussão relativa à validade dos contratos na Internet (ou contratos informáticos); a responsabilidade civil e penal de todos aqueles que se utilizam desse meio (também o provedor); o problema relativo a inexistência de tratados internacionais que impossibilitam o tratamento uniforme das implicações dos aspectos atinentes à execução da prestação; a proteção ao direito autoral; a publicidade na rede e a proteção da vida privada ou a privacidade no ciberespaço. (MARQUES, A. 2003 p. 268-269, grifo do autor).
A responsabilidade civil como meio de reparação de danos injustos tem como finalidade a recomposição e equiparação do direito violado e apresenta alguns pressupostos que veremos a seguir: 1 – Ato ilícito; 2 – Culpa; 3 – Dano; 4 – Nexo causal.
Quando fala-se em ato ilícito reporta-se a todo o comportamento resultante da violação de um dever imposto a si, ou seja:
O ato ilícito é o ato praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa. (DINIZ, 2003 p. 41)
Ainda, segundo Diniz (2003, p. 41), o ato ilícito tem duplo fundamento, sendo a infração de um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do agente. O agente, por sua vez, teria que concluir a ação ou se omitir dela, caracterizando assim uma omissão voluntária violando uma norma jurídica existente ou ainda um direito subjetivo individual, podendo este agente agir com dolo ou culpa consciente quando, na primeira, o agente sabe que aquilo que está fazendo é um ato ilícito, no entanto continua produzindo a ação, ou então agindo com culpa uma vez que este está consciente dos prejuízos que iria causar com seu ato, porém o produz.
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A Culpa, embora haja inúmeras transformações nos últimos dois séculos para Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 26) em sentido amplo se caracteriza como:
A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja a culpa em sentido estrito (quase delito). Grifo do autor.
O conceito de dolo e culpa advém do direito romano, permanecendo vivo no direito francês, e perpetuado em vários outros diplomas legais sendo tratado como delitos e quase delitos. (VENOSA, 2011, p. 26).
Estas terminologias no campo da responsabilidade de hoje não levantam grandes discussões, sendo que para o direito indenizatório, por exemplo, o que vale é se o agente agiu com dolo ou com culpa, embora que para a fixação do quantum indenizatório o juiz não analisa a culpa do agente e sim a extensão do dano causado, assim garante o art. 944 e § U do Código Civil Brasileiro.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. (VADE MECUM, 2011, p. 213)
Portanto, esta culpa é elemento de um ato ilícito que se expressa através da conduta reprovável do agente. Perante a responsabilidade civil a culpa se distingue de duas maneiras: lato sensu e stricto sensu, no lato sensu a culpa agida com dolo, ou seja, é a culpa propriamente dita, já na stricto sensu se traduz diante da situação psicológica do agente diante do fato.
Como regra, se o ato ilícito vier a causar dano a outrem, caberá indenização contra o autor do fato, sendo assim a indenização é a reparação por uma conduta lesiva, Venosa (2011, p. 39) conceitua dano da seguinte forma:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode se individual ou coletivo, moral o material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção está sempre presente a noção de prejuízo.
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O dano é requisito essencial da responsabilidade civil, pois o prejuízo aguça as discussões, uma vez que na maioria das doutrinas se sustenta a tese de que quando se trata de reparação de danos é preciso que haja alguma coisa a ser reparada. O dever de indenizar é obrigatório ao agente que causar danos matematicamente reduzidos, da mesma forma aquele que causar danos de grandes proporções.
Uma das principais discussões é referente a esta conversão no dano causado para o valor monetário de reparação, pois, quando fala-se em valores propriamente ditos o que para um individuo é apenas uma mísera porcentagem de seu capital para outro é uma proporção praticamente impagável. A justiça pondera estes dois elementos uma vez que deverá ser ressarcido ao lesado aquilo que a ele é justo, não ultrapassando os limites, podendo assim ser visto como uma obtenção de vantagem sobre outrem. (PEREIRA, 2001, p 39)
No direito tudo é uma questão de prova, no dano não é diferente, o prejudicado deverá provar o dano que sofreu, e os valores da liquidação dependerão das provas apresentadas. De qualquer forma, reiterado, o dano e a culpa são peças fundamentais para que aconteça a indenização.
No aspecto de dano surge a problemática da perda da chance, uma teoria ainda a ser desenvolvida por gerar grandes discussões. Na perda da chance o objeto a ser analisado é a certeza da ocorrência do dano, uma vez que se perdeu ou deixou de chegar ao fim objetivado, neste caso de mitiga o dever de reparação porém não se consegue quantificar ao certo o dano, e se hà dano na causa. (VENOSA, 2011, p. 41).
O obstáculo maior para o sistema jurídico é a possibilidade da incerteza do dano causado. Como menciona Maria Helena Diniz, em 2004, nas olimpíadas um atleta brasileiro deixou de receber a medalha de ouro em sua modalidade de competição, devido a intervenção descabida de um torcedor rival, recebendo a medalha de bronze. Pois foi ultrapassado por dois atletas. Embora o atleta tivesse grandes e visíveis chances de receber o primeiro lugar na competição ainda não
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estava assegurada sua vitória na prova, caso típico de perda da chance de se consagrar vitorioso na prova, caberia a ele ingressar via judicial contra o causador de sua interrupção ou contra os organizadores da prova requerendo a medalha de ouro? Sendo que havia sim grande, porém não certa possibilidade de vitória. (DINIZ, 2003, p 53)
E por fim, mas, não menos importante é o nexo causal sendo a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano, neste sentido comenta Venosa, (2011, p. 56).
É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vitima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
Logo, a doutrina define o nexo causal quando se faz a relação entre a conduta do agente e o resultado causado pelo mesmo, no entanto, diante de um caso concreto esta relação entre causa e efeito nem sempre é fácil de ser provada, porém a investigação do nexo de causalidade é peça fundamental e indispensável na conclusão de uma responsabilidade civil.
O ponto chave do nexo de causalidade é a identificação do agente causador do dano a outrem, servindo como base para o liame, tornando indispensável a conexão entre o prejuízo causado e fato ilícito, consequentemente uma possível reparação destes prejuízos sofridos pela vítima diante do fato ocorrido.
São existentes na doutrina as excludentes do nexo de causalidade como o caso fortuito ou de força maior neste caso não existe a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso.
O fato exclusivo da vitima, onde a culpa do fato ocorrido é exclusivamente da vitima do fato, exemplo clássico deste fato exclusivo da vitima se verifica nas grandes cidades onde possuem o transporte publico de passageiros através de vias
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férreas, os chamados “surfistas de trens” são passageiros que por sua conta e risco utilizam o trem como uma prancha de surf, logo, em caso de um acidente perderia todo e qual direito a indenização.
E ainda o fato de terceiro bem como o nome diz há um terceiro como fonte do fato ocorrido porém, neste caso o terceiro não é identificado, portanto não havendo a quem responsabilizar.
2.2 Espécies de provedores de internet
Com a criação do ambiente virtual, os provedores de internet se tornaram mais um mecanismo que proporciona comunicação entre os usuários de uma rede de internet, assemelhando-se com os provedores de telecomunicação. Iguais na sua finalidade, mas possuem grandes diferenças, principalmente quando se entende como funcionam as empresas de comunicação virtual.
Contudo os provedores possuem diferentes classificações de acordo com a atividade desempenhada diante de seus usuários, sendo provedores de acesso e provedores de serviços responsáveis pela transmissão de conteúdos e os provedores de informações, responsáveis pela edição, publicação do conteúdo postado.
Leonardi (2005, p. 22, grifo do autor) conceitua provedor de acesso:
É a pessoa jurídica fornecedora de serviços que possibilita o acesso de seus consumidores à Internet. Normalmente, essas empresas dispõem de uma conexão a um backbone ou operam sua própria infra-estrutura para conexão direta.
Ou ainda na definição de Pinheiro, (2011, p. 102, grifo do autor) provedor de acesso também pode ser definido como:
É uma empresa prestadora de serviços de conexão à Internet, agregando a ele outros serviços relacionados, tais como e-mail,
hosting de páginas web ou blogs, entre outros, que detém ou
utiliza determinada tecnologia, linhas de telefone e troncos de telecomunicação próprios ou de terceiros.
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Os provedores de acesso não são apenas empresas prestadoras de serviço, são grande aglutinadores do mundo virtual, responsáveis pela abertura de portas de entrada dos usuários na rede, podendo ser ela pública, como a internet, ou privada com acesso restrito. (PINHERO, 2011, p. 102).
Assim esta espécie de provedor à internet é mais um ramo empresarial prestadora de um serviço, no caso de internet, que sem elas o usuário, tanto pessoa física quanto jurídica não teriam como conectar-se a uma rede mundial, fazendo assim o elo entre o usuário e a internet.
Para Pinheiro (2011, p. 103), existem duas características jurídicas da atuação dos provedores de acesso. A primeira é referente à atuação como operadora de telecomunicações responsáveis pela transmissão de mensagens e conteúdos por meio da rede. A segunda relaciona-se aos editores, responsáveis pela hospedagem, publicação e até produção de conteúdo na internet.
Quanto à sua regulamentação, os provedores de acesso à internet não tem regulamentação especifica, no entanto tal serviço está vinculado ao Comite Gestor de Internet, instituído pela Portaria Interministerial nº 147, de 31 de Maio de 1995, que, segundo seu art. 1º, terá como atribuições:
I - acompanhar a disponibilização de serviços Internet no país; II - estabelecer recomendações relativas a: estratégia de implantação e interconexão de redes, análise e seleção de opções tecnológicas, e papéis funcionais de empresas, instituições de educação, pesquisa e desenvolvimento (IEPD); III - emitir parecer sobre a aplicabilidade de tarifa especial de telecomunicações nos circuitos por linha dedicada, solicitados por IEPDs qualificados; IV - recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e código de ética de uso, para todos os serviços Internet no Brasil; V - coordenar a atribuição de endereços IP (Internet Protocol) e o registro de nomes de domínios; VI - recomendar procedimentos operacionais de gerência de redes; VII - coletar, organizar e disseminar informações sobre o serviço Internet no Brasil; e VIII - deliberar sobre quaisquer questões a ele encaminhadas.
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Já os provedores de serviços são responsáveis pela transmissão de conteúdos por meio da rede, nestes casos os provedores também se equiparam as companhias telefônicas.
Leonardi, (2005, p. 20), conceitua provedores de serviço como:
O provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela.
Pinheiro (2011, p. 103), define como características dos provedores de serviços à competência técnica, confiabilidade e no plano de segurança, a capacidade e quantidade de linhas disponíveis em relação ao numero de usuários, ou seja, é uma modalidade de empresa relacionada com a área de telecomunicação, mas com características próprias e peculiares ao veiculo de comunicação internet.
A classificação de provedores de serviço de internet coloca a disposição de seus usuários de forma onerosa ou gratuita os serviços como, hospedagem de paginas de internet, ferramentas de busca e ainda caixa de correspondência eletrônica ou e-mail, disponibilizando ao usuário o envio e o recebimento de correspondências virtuais. (FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS, RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET, 2011, p. 3).
Os provedores proporcionam ao usuário todas as ferramentas e orientações para a confecção de um site virtual de propriedade da pessoa física ou jurídica, colocando a disposição seus servidores com o intuito de arquivamento de todo o conteúdo contido em seu site virtual, e também, os serviços de busca rápida de conteúdos, frequentemente utilizados por diversos usuários, para buscar infinidade de conteúdos contidos na rede mundial.
E por fim os provedores de informações ou também chamados de provedores de conteúdo, responsáveis pela edição, publicação e conteúdo postado, esta característica de provedores de acesso à internet possui a peculiaridade que é o controle editorial, assemelhando-se com outros serviços editoriais, como revistas e jornais.
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Os provedores de informações podem ser criados tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas, a finalidade destas paginas eletrônicas é a de informação.
Leonardi (2005, p. 26), conceitua provedores de informação da seguinte forma:
O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo.
Ou ainda, segundo Vargas (2011, p. 9) esta espécie de provedor também pode ser definida como:
Provedores de informações, ou conteúdo, são todas as pessoas físicas ou jurídicas que disponibilizam informações na Internet através de uma página eletrônica. A já mencionada Norma nº 04/95, aprovada pela Portaria nº 148/95, do Ministério da Ciência e Tecnologia, refere-se a essa categoria de provedores como Provedores de Serviços de Informação. Segundo a definição apresentada pela Norma nº 04/95, é um provedor de serviço de informação a entidade que possui informações de interesse e as dispõe na Internet, por intermédio do Serviço de Conexão à Internet.
Observada estas definições podemos aqui mencionar também como pagina de informações não apenas os sites de noticias, mas também os weblogs, que nada mais são do que diários on-line organizados de forma cronológicas podendo ser atualizados diariamente por seu editor responsável de acordo com a politica escolhida no blog. (LEONARDI, 2005, p. 26).
Os provedores de informações têm como característica a postagem de informações de determinados conteúdos, portanto, possuem um grau de responsabilidade maior do que os demais, pois se presume que as informações contidas no site foram revisadas e postadas, sendo assim se optou por coloca-las na rede.
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Os provedores, na maioria dos casos, exercem um controle editorial pelas informações a serem divulgadas, havendo a possibilidade de filtro de tudo aquilo que vai ser posto a disposição de seus leitores, logo, se está na internet é porque foi revisado e aprovado pelo setor editorial, exemplo clássico deste tipo de provedor são os sites de jornais ou revistas.
A informação posta à disposição do usuário pode ser de duas formas tanto gratuita, quando ser permite o acesso incondicional de qualquer pessoa a qualquer tipo de conteúdo postado, quanto onerosa, sendo que apenas as pessoas previamente cadastradas terão acesso ao conteúdo liberado de acordo com a quantia única ou periódica paga ao provedor. (LEONARDI, 2005, p. 27).
Esta relação de consumo se caracteriza quando de um lado está o fornecedor do produto e do outro o usuário, que através de um determinado pagamento lhe é disponibilizado determinado conteúdo de informação, ou seja, o usuário é condicionado ao pagamento prévio pela informação a ser obtida. Havendo desacordo ou descumprimento de alguma das partes, o amparo legal é o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990.
2.3 A responsabilidade civil dos provedores de internet
Quanto à responsabilidade civil seu pressuposto principal é a existência do nexo causal entre o ato e o dano produzido, como preveem os arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Inicialmente será abordado à reponsabilidade civil dos provedores de acesso. Como visto anteriormente, os provedores de acesso são empresas que têm como finalidade a prestação de serviço de transmissão de conteúdo. Possuem como característica a prestação de serviço de conexão à internet e assemelham-se aos sistemas de telecomunicação.
Considerando que os provedores de acesso são empresas que prestam serviço a seus usuários, deve ser caracterizada como uma relação de consumo. Assim, cabe a estas empresas prestar um serviço eficiente, seguro e contínuo, ou
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seja, a prestação de serviço deve ser de qualidade, correspondendo com aquilo que foi contratado pelo usuário. (LEONARDI, 2003, p. 66).
Ou ainda nas palavras da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, relatora no recurso especial nº 1.193.764 – SP (2010/0084512-0) define provedor de acesso como sendo um provedor que adquire a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a esses a conexão com a internet.
Assim, caracterizada a relação de consumo, à luz do direito, as partes fundamentam a defesa no Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90.
Observada a relação de consumo, o provedor de acesso responde civilmente pelos danos causados ao usuário, pela má prestação do serviço ou por um serviço que o usuário não contratou. Um exemplo clássico disto é a contratação de certa configuração de velocidade de transmissão de dados, mas o provedor não libera a quantidade contratada pelo usuário, ou ainda, a interrupção temporária ou permanente dos serviços sem aviso prévio, que acaba por acarretar prejuízos aos clientes.
Para Leonardi a responsabilidade do provedor pelos danos causados vai de acordo com a atividade que o cliente desempenha, desta forma comenta em sua obra:
A extensão dos danos causados dependerá da atividade do consumidor contratante dos serviços e das conseqüências decorrentes do defeito. Exemplificativamente, se dados importantes deixaram de ser transmitidos, acarretando a perda de negócios ou prazos, deverá o provedor de acesso reparar integralmente o prejuízo financeiro e moral porventura existente, desde que fique estabelecido que não era possível transmitir as informações por outros meios. (LEONARDI, 2011, p. 66).
Cabe ao lesado demonstrar de forma concreta a existência do dano que sofreu, bem como o nexo de causalidade entre a má prestação do serviço por parte do provedor, através de provas e argumentos para fundamentar um possível pedido de reparação dos danos sofridos.
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Em outras palavras, se houver a caracterização da relação entre a prestação do serviço e o usuário, o provedor responde pelos danos causados ao lesado pela má ou nenhuma prestação de serviço, mesmo que por algum motivo a má prestação do serviço se deu por razões de falha em algum componente do servidor, assim garante o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 25, §2º. Embora, que as manutenções periódicas são extremamente necessárias para uma prestação de serviço adequada.
Desta forma, a responsabilidade civil por parte do provedor de acesso é objetiva, pois os serviços dependem única e exclusivamente dos atos que pratica.
Por outra ótica é necessário também averiguar a responsabilidade civil dos provedores de acesso quanto à conduta dos usuários. Assim, passa-se a análise da possibilidade de ocorrer o monitoramento prévio por parte dos provedores para prevenir os maus hábitos de navegação dos usuários e as possíveis violações do direito de terceiros. (VARGAS, 2011, p. 2).
Leonardi, (2003, p. 97), conceitua provedor de acesso, como sendo a empresa que disponibiliza aos usuários equipamentos que possibilitam o acesso a internet. O provedor tem como finalidade a transmissão de informações, mas não possui em seu contexto qualquer tipo de controle de edição, nem mesmo o controle pelas informações que trafegam via seus equipamentos. Sendo assim, a princípio, o provedor de acesso não pode ser responsabilizado por tais informações.
Pela grande quantidade de provedores de acesso existentes hoje e pelo vasto numero de usuários, Leonardi faz a seguinte exemplificação em sua obra:
A informação difamatória enviada a alguém através da rede somente pode ser imputada a seu autor, inexistindo responsabilidade dos provedores de acesso que transmitiram tal informação. Da mesma forma, eventual troca de arquivos ilegais entre dois ou mais usuários não pode ser imputada aos provedores de acesso que lhes fornecem o serviço de conexão à Internet. (LEONARDI, 2003, p. 97).
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Segundo Grego, (2001, p. 183 apud Leonardi, 2003, p. 97), o provedor de acesso assemelha-se com o sistema de telecomunicação, porque apenas pode controlar o fluxo de mensagens e tudo aquilo que se relaciona com a prestação do serviço, mas não possui o poder de verificar cada conteúdo que é passado por seus sistemas, como ocorre com as empresas de telefonia, que também não possuem o poder de verificar o conteúdo de cada conversa que é transmitida por sua rede.
Sendo assim, quando o provedor atua como condutor do tráfego de informações, pode ser equiparado às companhias de telecomunicações, porque fica isento de eventuais responsabilidades quanto as mensagens difamatórias transmitidas na rede. Isto se deve ao fato de que não pode ser compelido a vistoriar o conteúdo de cada mensagem, cuja transmissão não tem participação, nem tem possibilidade alguma de controle. No entanto, caso o provedor tenha algum tipo de controle editorial fica caracterizada a responsabilidade do provedor, assemelhando-se com outras mídias tradicionais. (PINHEIRO, 2011, p. 103).
Seguindo ainda pela ótica da não responsabilização dos provedores de acesso. Vargas (2011, p. 4), analisa sob uma ótica técnica a tese defensiva de não ocorrer a responsabilização parte dos provedores diante dos usuários pela impossibilidade técnica de controle da grande quantidade de usuários conectados a internet no Brasil.
Este argumento é utilizado pela não existência de responsabilidade por parte dos provedores diante da publicação de conteúdo por parte dos usuários, no entanto, para o direito não se leva em conta as estatísticas, os gráficos ou os levantamentos, precisa-se analisar a natureza das obrigações jurídicas por parte dos provedores e seus usuários de acordo com suas condutas.
Neste sentido julga o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2011:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. MEDIDA COM OBJETIVO DE RETIRAR DO AR SITE NA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROVEDOR DE ACESSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. É parte ilegítima para figurar no polo passivo da medida cautelar ajuizada o provedor de acesso da
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internet que apenas possibilita a seus associados o acesso à rede mundial de computadores. Apelo desprovido. (TJRS, 2011 apud VARGAS, 2011, p.3).
Em suma, os provedores de acesso à internet não podem responder por atos praticados por seus usuários. No entanto, o provedor pode e deve ser responsabilizado quando for contratado por pessoa física ou jurídica e não cumprir com o acordado no contrato de prestação de serviço, quando, por exemplo, a prestação de serviço for de má qualidade ou não for o que está regulamentado no contrato. Portanto, sendo provado o descumprimento do contrato responderá o provedor por danos advindos de sua conduta.
Passa-se a averiguar a responsabilidade civil dos provedores de serviço. Também são meros transmissores de conteúdo, uma vez que fornecem serviços relacionados ao funcionamento da internet, colocam à disposição dos clientes os equipamentos de informática para armazenar informações, além disso, fornecem serviços como o e-mail, ferramenta de busca, hospedagem de páginas, entre outros.
Em tese, os provedores de acesso também podem se enquadrar como provedores de serviço, pois como se observa a internet abre várias portas para o crescimento das relações e contribui para a prosperidade dos negócios.
No entanto, como o provedor de acesso é um pré-requisito para o desenvolvimento das demais atividades sendo o elo entre os usuários, os serviços e a internet, a doutrina optou por imprimir um tratamento diferenciado para a categoria dos provedores de serviço, porque através dos provedores de acesso é que surgem os serviços. (VARGAS, 2011, p. 4).
É importante destacar algumas das atividades que os provedores de serviço desempenham, para que se possa maximizar a compreensão das relações jurídicas de acordo com cada prestação de serviço.
Como por exemplo, o e-mail, que é colocado à disposição pelo provedor de serviço aos usuários, uma caixa postal que tem como finalidade a troca de mensagens pelos usuários, a prestação do serviço de hospedagem de páginas
