A responsabilidade subsidiária da terceirização no Poder Público através da

A Administração Pública não está isenta de responsabilidade em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Caso não sejam adimplidos os valores relativos à prestação de serviço por parte do empregador (empresa prestadora de serviços), será gerado para o Poder Público (tomador de serviços contratados) o dever de responder com seu patrimônio aos débitos dos empregados terceirizados que foram prejudicados. A Administração Pública só responderá, todavia, se houver culpa in eligendo ou in vigilando, ou seja, na escolha da empresa interposta ou na fiscalização do contrato desta com o obreiro.

O art. 71, §1º da Lei 8.666/93 foi confirmado, através da ADC 16, pelo Superior Tribunal Federal. O artigo tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

34 Administração Pública e a influência exposto artigo da Lei 8.666/93, admite o adimplemento das obrigações com o obreiro em caso de incúria do Poder Público:

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC- 16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido”.(TST, Ag-AIRR - 153040-1.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/01/2011)

Considerando constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, o Superior Tribunal Federal vedou a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços. No entanto, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, se torna viável a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador.

“RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-

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recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido”(TST, RR - 67400- 67.2006.5.15.010, 25Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)

Não gera vínculo de emprego com o ente da Administração Pública a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta. Contudo, não se pode afastar o direito desses empregados à verba trabalhista assegurada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido”. (TST, AIRR - 71240- 34.2009.5.13.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 10/12/2010)

A proteção social do trabalhador, que presta serviços em favor da Administração Pública e acaba por não receber seus créditos trabalhistas, não pode conduzir à consideração de responsabilidade objetiva do Poder Público pelo indébito causado por terceiro. Nada obsta, contudo, a perquirir se o agente público agiu com

36 culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não for evidenciada, de qualquer modo, ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como emergir responsabilidade da Administração Publica em relação às obrigações trabalhistas da empresa contratada, à luz do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Essa é a linha do entendimento pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

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Considerações Finais

A relação de emprego presencia, contemporaneamente, a era da competitividade do mercado, isso propicia uma revolução da informação e do conhecimento, apresentando novas formas de prestação de serviços, dentre as quais se destaca a terceirização. A terceirização proporcionou um novo modelo de vínculo empregatício no qual existe uma relação triangular, sendo exceção como forma de contratação de mão de obra. A prestação de serviços terceirizados ocorre apenas para as atividades meio da empresa, do contrário forma-se vínculo de trabalho com o tomador de serviços, exceto se for Administração Pública, uma vez que o ingresso na Administração depende de concurso público.

A terceirização do trabalho é, hodiernamente, utilizada em alta escala no setor público. Muito embora a opção por contratação sem licitação de mão-de-obra através desse instituto ser considerado ilegal pela doutrina e jurisprudência, os gestores públicos parecem não se intimidarem com a ilicitude. A opção de empregar a terceirização como fornecedor de mão-de-obra é cada vez maior, o que causa, aos órgãos e entidades da Administração, verdadeira "invasão" de trabalhadores terceirizados. Inserida no contexto do neoliberalismo, a terceirização é vista como uma espécie de flexibilização das relações trabalhistas.

Tenta justificar-se a utilização de empresas interpostas e seus obreiros nos quadros administrativos pela necessidade de contenção de gastos, adequação do serviço público às práticas modernas das empresas privadas e a diminuição da burocracia. Contanto que realizados dentro dos padrões aceitos pela doutrina e jurisprudência, a terceirização pode alcançar tais objetivos, desburocratizando, descentralizando e facilitando o dia-a-dia no serviço público. Ocorre, todavia, que a forma lícita da terceirização não é exclusividade dentro do dos quadros da Administração Pública, visto que se percebe o emprego da forma ilícita desse instituto em alta escala no Poder Público.

38 proibida pela Constituição Federal de 1988, só se fazendo possível a admissão de pessoal no serviço público, conforme o art. 37, inciso II, da Carta Magna, através da aprovação prévia em concurso público de provas e títulos. Constitui-se o concurso, portanto, na regra geral de provimentos de cargos e empregos públicos, válida para todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional.

Na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora, responde subsidiariamente o tomador de serviços, inclusive a Administração Pública, desde que esteja incluso no pólo passivo da demanda, isto é, conste na reclamação trabalhista como réus a empresa prestadora de serviços e a empresa cliente e que seja comprovada a omissão do Poder público através de culpa in eligendo ou in vigilando.

Deve-se ressaltar, ainda, a situação de descaso por parte do ordenamento jurídico em que vive o trabalhador que labora sob o a forma da terceirização. Isso ocorre devido à omissão do legislador quanto ao assunto. Não há normatização sobre o tema, o que relega a proteção aos direitos dos trabalhadores à doutrina e, especialmente, à jurisprudência, que baliza a situação por meio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Há a necessidade de o legislador abordar a terceirização de forma mais específica, para que haja uma regulamentação própria desse instituto, de forma que as relações jurídicas decorrentes destes contratos possam ser disciplinadas e não se deixe margem para a realização de fraudes contra o ordenamento jurídico.

Entende-se ser, também, a fiscalização do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre os contratos realizados com empresas interpostas, sobretudo no âmbito da administração da justiça, essencial para um cenário mais adequado na utilização desse instituto. É fundamental, no objetivo de regularizar as terceirizações que ocorrem na Administração Pública, que sejam aplicadas as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aos gestores que não respeitarem os direitos trabalhistas e os princípios administrativos.

39 Critica-se, também, a terceirização como uma forma de privatização do setor público, na medida em que introduz regras que fragilizam os institutos de Direito Público e buscam diminuir a atuação do Estado.

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BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.html>. Acesso em: 20 dez. 2012

_______. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Decreto-lei nº. 5.452 de 1º de maio de 1943. Rio de Janeiro, RJ: Senado: 1943.

_______. Decreto Federal nº. 2.271 de 7 de julho de 1997. Brasília, DF: Senado, 1997.

_______. Decreto-lei nº. 200 de 25 de fevereiro de 1967. Brasília, DF: Senado, 1967.

_______. Lei nº. 6.019 de 3 de janeiro de 1974. Brasília, DF: Senado, 1974.

_______. Lei nº. 7.102 de 20 de junho de 1983. Brasília, DF: Senado, 1983.

_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 256 de 30 de setembro de 1986. Resolução nº. 4/1986, DJ 30.09.1986. Brasília, DF: TST, 1986.

_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 331 de 21 de novembro de 1993. Alterada pela Resolução nº. 174/2011, DJ .27.05.2011. Brasília, DF: TST, 1986.

41 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

FERRAGIOLI, Luigi, STRECK, Lênio Luiz e TRINDADE, André Karam. Garantismo,

Hermenêutica e Neo Constitucionalismo. São Paulo. Livraria do Advogado

Editora, 2012

FERRAZ, Fernando Bastos. Terceirização e demais formas de flexibilização do

trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

42 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos de personalidade nas relações de