A separação de poderes e a contemporaneidade

Os complexos sistemas de controle, fiscalização e representativida- de, bem como os mecanismos de equilíbrio e harmonia, traduzidos no conceito dos “checks and balances”, objetivaram garantir o bom relacionamento entre os

poderes, assegurando a fiel observância dos princípios fundamentais trazidos nas constituições.

Com essa divisão dos poderes, com a criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, obteve-se, nas palavras de CANOTILHO (1993:366), um controle recíproco do poder, “uma es-

trutura controlante-cooperante de funções”.

Não é incontroversa, todavia, a origem da doutrina da separação de poderes. Para alguns autores, teria nascido na Inglaterra com a revolução purita- na10. Seria, assim, contemporânea do liberalismo, do constitucionalismo e do Es- tado de Direito Burguês. Para outros, suas raízes deverão ser buscadas na Anti- guidade Clássica. As razões da divergência provêm da circunstância de a separa- ção dos poderes oferecer uma vertente jurídica e outra política, decorrendo duas teorias diversas.

Na sua vertente jurídica, vista como instrumento de limitação do po- der político do Estado, aflora em POLÍBIO (século II A.C.) a idéia de constituição

mista, de uma certa balança entre os poderes. Nesse sentido, enquanto doutrina jurídica a serviço da “rule of law”, traduz-se como marco essencial e definitivo do Estado de Direito, permeando as concepções jurídicas desenvolvidas e positiva- das durante a revolução ocorrida na Inglaterra no fim do século XVII, que viria a sepultar o absolutismo para lançar as bases da idéia de uma constituição mista. Essa nova concepção, pautada nos conceitos de elaboração, execução e aplica- ção da lei ganha significado a partir do trinômio funcional legislação, execução e jurisdição, em que as duas últimas são funções de certa maneira subordinadas à primeira11_.

10 _{O princípio da separação dos poderes teria surgido expresso, pela vez primeira, nas Leis Fun-}

damentais do protetorado de Cromwell e nas setecentistas das Colônias da Nova Inglaterra. De notar, entretanto, que tão-somente após as Revoluções Americana e Francesa tal princípio passou a integrar as Cartas escritas do modelo de Estado de Direito Liberal.

11 _{GORDILLO (1966:37) assinala que não obstante se costumasse colocar em nível de igualdade}

os órgãos dos poderes, na verdade, pela natureza de suas funções, o Poder Legislativo ficava em posição preponderante, vez que aos demais, Executivo e Judiciário, restaria a função de aplicar a lei.

Já a vertente política não só está desassociada da tripartição funcio- nal, como com essa se mostra particularmente inadequada se tomada em termos absolutos, com a pretensão de esgotar a totalidade das funções do Estado. Daí porque o sentido preciso e o alcance da doutrina da separação dos poderes, sob a óptica política, só se obtém a partir da relativização das três categorias funcio- nais: legislação, execução e jurisdição. Em suma: a separação de poderes pode ser concebida segundo uma de suas perspectivas básicas. Como doutrina políti- ca, o seu objeto é a estrutura orgânico-formal do Estado-poder; observada como doutrina jurídica (princípio constitucional) traduz-se como característica marcante da forma de governo democrático-representativa e pluralista do mundo ocidental.

Não obstante essa controvérsia quanto à origem, dúvidas não há no sentido de que se deve a MONTESQUIEU a formulação clássica da doutrina da se-

paração dos poderes12_{. Para esse pensador, a liberdade política não consistia em}

fazer o que se quisesse, mas no direito de fazer tudo o que as leis permitissem: Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o Poder Legislati- vo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil. Pelo pri- meiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o Poder Execu- tivo do Estado. A liberdade política num cidadão é esta tranqüili- dade de espírito que provém da opinião que cada um possui de sua segurança: e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de ma- gistratura o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas estabeleçam leis tirânicas para exe- cutá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executi- vo. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exer- cesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resolu- ções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indi- víduos.

Acreditava-se que a liberdade política só seria encontrada nos go- vernos moderados, sendo necessário que eles não abusassem do poder. Na rea- lidade, a liberdade com que se preocupa MONTESQUIEU é a jurídica, a liberdade

para todos numa sociedade regida e limitada pelo Direito. Na mesma linha, o arti- go 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preconiza que: "qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição".

O século XVIII, portanto, pode ser considerado como o do culto à lei, tendo esta o objetivo de limitar o poder do Estado e assegurar alguma liberdade humana. A lei teria viés formal, ou seja, a visão de norma aprovada pela vontade geral manifestada pelos representantes do povo, como também retrataria a noção de conteúdo traduzida na expressão da razão e na busca de justiça. Em última análise: a supremacia da lei significaria a prevalência da razão para se realizar justiça.

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (1998) assinala que essa noção liberal

de que toda a ação do poder justifica-se por uma lei prévia baseava-se em duas premissas: a da lei prévia como princípio técnico da divisão dos poderes e a da legitimidade do poder como vontade comunitária. Essa idéia, que hoje se afigura clara, foi revolucionária para a época. É que no Estado Absoluto o Direito não era visto como expressão da legalidade, mas como o conjunto de direitos subjetivos do monarca, sendo certo que, a par da teoria do fisco, das leis nunca derivaram direitos subjetivos de natureza patrimonial para a coletividade. Da mesma forma, a noção de que a legitimidade do poder seria originária de uma vontade de todos, cuja expressão seria a lei, não era corrente àquela época.

Quanto ao ponto, o moderno pensamento da doutrina, na expressão de ADÉLIO PEREIRA ANDRÉ (1989:79), registra duas idéias fundamentais que cons-

tituem a essência do Estado de Democrático de Direito:

(...) a de limitação do poder político - mesmo do poder político democraticamente legitimado – em ordem a prevenir o seu arbítrio e abuso, inevitáveis na ausência dela, mediante a sua institucio- nalização plural e a atribuição a cada um dos pólos de poder dos

meios de reciprocamente se fiscalizar e controlar (...); a de liber- dade individual, ao serviço da qual o poder estadual, pluralmente estruturado, é colocado como condição de eficácia e garantia (...). A separação dos poderes como catálogo de direitos fundamentais tornou-se o cerne do constitucionalismo moderno, um verdadeiro princípio estrutu- rante do Estado Democrático de Direito, consagrado na quase generalidade das constituições do século XX. – Mas qual a abordagem a ser conferida ao conceito neste início de século XXI, na hipermodernidade, na perspectiva do Direito como Integridade? – Com certeza o relevo antes dado ao Poder Legislativo e à legali- dade não poderá ser o mesmo. Novos horizontes se avizinham e a legalidade es- trita já vem de experimentar a concorrência da aplicação de outros princípios de igual valor e significado, numa visão sistêmica, integrada, na linha do pensamento de DWORKIN, na tônica da atualidade.