SÉRGIO SILVEIRA BANHOS
DISCRICIONARIEDADE E PRINCÍPIOS NA
HIPERMODERNIDADE
MESTRADO EM DIREITO
SÉRGIO SILVEIRA BANHOS
DISCRICIONARIEDADE E PRINCÍPIOS NA
HIPERMODERNIDADE
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Pau-lo, como exigência parcial para obtenção do tí-tulo de MESTRE em Direito do Estado, sob a orientação da Professora Doutora Lucia Valle Fi-gueiredo.
Banca Examinadora
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTOS
Agradeço inicialmente à professora Lucia Valle Figueiredo, pelo exemplo profissional e pela dedicação a todos dispensada nas memoráveis aulas dos Cursos de Direito Administrativo I e II que tivemos a honra e o privilégio de participar, bem assim pela acurada orientação prestada na confecção deste trabalho.
Obrigado a Osíris de Azevedo Lopes Filho, a Tarcisio Vieira de Carvalho, a Carlos Mário Velloso Filho, a José Luiz Simão, a Ricardo Knoepfelmacher, a Fernan-do Canhadas e a Othon de AzeveFernan-do Lopes, amigos e partícipes nesta laboriosa jorna-da.
Agradeço aos meus pais, Reny e Sérgio, pela dedicação e pelo amor in-condicionado que dedicaram a mim e a minha irmã Ângela.
RESUMO
Esta dissertação demonstra a recente tendência doutrinária e jurisprudencial ob-servada no Direito da hipermodernidade, que indica efetiva diminuição da parcela de discricionariedade nos atos da Administração Pública, a partir da aplicação in-tegrada de princípios e regras. Da tradicional abordagem puramente legalista passa-se atualmente para uma visão mais abrangente na teoria do Direito como Integridade, de RONALD DWORKIN, mediante a qual não só normas, mas também princípios, devem ser analisados de maneira sistêmica, integrada. Dado isso, a obra de DWORKIN é a base teórica de apoio às questões instigadas por todo este estudo, porque a aplicação integrada de princípios e regras se tornou essencial à busca do ideal de justiça, trazendo novo enfoque quanto ao papel do Direito Ad-ministrativo nesta ambiência de profundas e rápidas transformações típicas da hi-permodernidade. Considerada a nova concepção da separação dos poderes, o princípio da legalidade estrita, por encerrar uma fórmula de contenção do exercí-cio do poder estatal, deve ser contraposto a outros princípios constituexercí-cionais de igual relevo, observado o caso concreto. A acepção clássica da discricionarieda-de, assim, encontra-se de vez superada. O controle jurisdicional desses atos não é só possível, mas imprescindível num Estado Democrático de Direito. A síntese desse novo paradigma para o Direito Administrativo é clara e deve pautar a agen-da dos administradores na contemporaneiagen-dade: os administrados são os efetivos destinatários dos direitos e das garantias constitucionais. A técnica de pondera-ção dos princípios contrapondo valores nos casos considerados já faz parte da realidade da jurisprudência da hipermodernidade, que se encontra sintonizada com o neopositivismo e com a teoria do Direito como Integridade.
ABSTRACT
This thesis addresses the recent doctrinal and jurisprudential tendency observed in the law in the context of hypermodernity, which indicates an effective reduction in the use of discretionality in administrative acts as a result of the integrated ap-plication of principles and rules. The traditional legalistic approach is currently giv-ing way to a more wide-ranggiv-ing view, exemplified in Ronald Dworkin’s theory of law as integrity through which not only rules, but also principles themselves, should be subjected to a systemic, integrated analysis. Given this, Dworkin’s work forms the theoretical platform for the questions raised by this entire study, since the integrated application of principles and rules has become fundamental in the pursuit of the ideal of justice, bringing a new focus on the role of administrative law in an environment of deep and rapid change that typifies hypermodernity. Consid-ering the new concept of the separation of powers, the notion of strict legality, by presupposing a means of controlling the exercise of State power, must be set against other constitutional principles of equal importance, taking into account the particularities of each case in question. In this context, the traditional concept of discretionality is outmoded. Jurisdictive control of these acts is not only possible, but also absolutely essential in a democratic state of law. The synthesis of this new paradigm for administrative law is clear and should be an indissoluble part of administators’ agenda in contemporary society: citizens are the effective benefici-aries of constitutional rights and guarantees. The technique of balancing principles by assessing their values in the particular case is already part of the jurisprudence of hypermodernity, which is in synchrony with neopositivism and the theory of law as integrity.
SUMÁRIO
Introdução p. 09
Capítulo – Hipermodernidade e Direito p. 12
1.1 – Princípios na hipermodernidade p. 16
1.2 – Justiça e hipermodernidade p. 23
1.3 – Direito Administrativo na hipermodernidade p. 26
1.4 – Ronald Dworkin e a hipermodernidade p. 28
Capítulo 2.º – Estado Democrático de Direito e Direito como Integridade p. 30
2.1 – Uma nova concepção do princípio do devido processo legal p. 34
2.2 – A separação dos poderes e a contemporaneidade p. 38
2.3 – A legalidade e os novos tempos p. 42
2.4 – Neopositivismo e Direito como Integridade p. 45
Capítulo 3.º – Discricionariedade na hipermodernidade p. 49
3.1 – O Direito como Integridade e a discricionariedade p. 51
3.2 – Poder vinculado e poder discricionário p. 53
3.3 – A nova concepção da discricionariedade administrativa p. 55
3.4 – Os conceitos jurídicos indeterminados e os atos políticos p. 56
3.5 – Atos discricionários e controle jurisdicional p. 60
3.6 – Os limites na apreciação jurisdicional da discricionariedade p. 64
Capítulo 4.º – Interpretação, jurisprudência e hipermodernidade p. 72
4.1 – A técnica da ponderação p. 74
4.2 – O papel da Administração moderna p. 76
4.3 – A construção da jurisprudência da hipermodernidade p. 78
4.4 – Caso 1: A contraposição do princípio da legalidade estrita com p. 79 a cláusula do devido processo legal e com princípio da
digni-dade da pessoa humana – A redução da discricionariedigni-dade nos atos relativos à nomeação nos concursos públicos
4.5 – Caso 2: A contraposição do princípio da legalidade estrita com p. 92 O princípio da proteção à confiança, considerado o conceito
jurídico indeterminado da “boa-fé”:
4.6 – Caso 3: A visão integrada de princípios e direitos fundamentais p. 101 em contraposição ao princípio da legalidade estrita. A redução
da discricionariedade nos atos políticos
Síntese Conclusiva p. 109
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é demonstrar a recente tendência doutrinária e jurisprudencial observada no Direito da hipermodernidade, a assina-lar uma efetiva diminuição da parcela de discricionariedade nos atos da Adminis-tração Pública. Tal se dá a partir da aplicação integrada de princípios e regras. Da tradicional abordagem legalista passa-se, nos tempos de hoje, a uma visão mais abrangente na tônica da teoria do Direito como Integridade, de RONALD DWORKIN, mediante a qual não só as normas, mas também os princípios, devem ser anali-sados, consideradas as peculiaridades do caso concreto de maneira sistêmica, integrada. A obra de DWORKIN, por essa razão, permeará todos os capítulos do presente estudo, buscando conferir força teórica a dar sustentação a argumentos e conclusões desafiados no texto. É que a aplicação integrada de princípios e re-gras tornou-se essencial na busca do ideal de justiça, trazendo novo enfoque quanto ao papel do Direito Administrativo neste ambiente de profundas e rápidas transformações, típico da hipermodernidade.
Considerada a nova concepção da separação dos poderes, o princí-pio da legalidade estrita, por ser princíprincí-pio que encerra fórmula de contenção do exercício do poder estatal, de observância essencial, é examinado à luz do Direito da hipermodernidade, que, na sua visão integrada, neopositivista de essência, indica a total possibilidade de experimentar sua aplicação sopesada pela de ou-tros princípios constitucionais de igual relevo, considerado o caso concreto.
Em contraposição ao princípio da legalidade, de forma estrita consi-derado, parte-se hoje para a ponderação deste com outros princípios de igual re-levo, tais como o do devido processo legal, da segurança jurídica, da proteção à confiança, da dignidade da pessoa humana, entre outros. A técnica de pondera-ção, contrapondo valores nos casos considerados, já faz parte da realidade da jurisprudência da hipermodernidade, que se encontra sintonizada, portanto, com o neopositivismo e com a teoria do Direito como Integridade.
No Capítulo 1.º, o Direito na hipermodernidade é analisado sob di-versos matizes. Após uma abordagem introdutória sobre a evolução dos tempos do Direito, passando pela distinção conceitual existente entre os diversos tipos de normas jurídicas, a importância da aplicação integrada de princípios e regras na contemporaneidade é examinada sob a óptica do ideário de justiça que se busca na atualidade. Segue-se, ao fim, nota prefacial a respeito da teoria do Direito como Integridade, de DWORKIN, a título de introduzir a matéria, que, como assina-lado, entremeia todos os capítulos do presente trabalho.
Já no Capítulo 2.º, a origem e a evolução da cláusula do devido pro-cesso legal é analisada sob o enfoque do Estado Democrático de Direito, passan-do-se, após, ao exame da sua acepção substantiva, traduzida pelos seus ele-mentos integradores, os quais corroboraram de forma significativa para a evolu-ção da garantia dos direitos fundamentais. Na seqüência, considerada a nova concepção da separação dos poderes, a legalidade estrita é examinada sob a lente do Direito da hipermodernidade, que indica a total possibilidade de experi-mentar a sua aplicação ponderada com outros princípios constitucionais de igual relevo.
são apreciadas.
1.º CAPÍTULO
HIPERMODERNIDADE E DIREITO
As transformações na organização do Estado costumam ser acom-panhadas pelo desenvolvimento das instituições que integram o sistema de Di-reito. Estado e Direito encontram-se relacionados de maneira dinâmica e coorde-nada. Os tempos do Estado devem, portanto, corresponder aos tempos do Direi-to, dado ser no sistema jurídico que o Estado se legitima para o exercício do po-der.
No século XX, o Direito atravessou:
a) a pré-modernidade - caracterizada pelo Estado Liberal; b) a modernidade - representada pelo Estado Social; c) a pós-modernidade - traduzida pelo Estado Neoliberal.
No século XXI, autores como ROBERTO DROMI (2005) preferem en-tender presente uma nova etapa do Direito, a da hipermodernidade. Vale salientar que LUÍS ROBERTO BARROSO (2006) e CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO (2005) preferem preservar a expressão pós-modernidade para designar este momento de tantas transformações sociológicas, culturais, econômicas e geopolíticas. Para justificar a denominação hipermodernidade, DROMI assevera que já no início deste milênio expressivos acontecimentos alcançaram tamanho significado que geraram conseqüências históricas concretas, demandando daí um novel elenco de res-postas aos Estados. Em acordo com DROMI, o terrorismo internacional, a corrup-ção endêmica e as catástrofes ambientais revelam a chegada desta fase do Di-reito.
-parecem estar mais presentes na alvorada deste novo século, tornando-se uma trágica realidade em praticamente todos os Estados contemporâneos.
Em face das preocupações típicas da lógica atual, a hipermoderni-dade apresenta como desafio maior a busca pela renovação da defesa dos direi-tos do homem relativamente ao Estado, mediante a utilização de outra aborda-gem hermenêutica, com o objetivo de buscar a melhor realização do Direito. Mas quais seriam os instrumentos de transformação disponíveis na hipermodernida-de? - A prudência política referendada pela experiência histórica, segundo DROMI, permite asseverar que não existe melhor forma de defender a liberdade individual que o Direito entendido como ferramenta de limite de poder.
BARROSO (2006:2) não se opõe à preferência pela expressão pós-modernidade e concorda que se vive uma época pautada na descrença no poder absoluto da razão, no desprestígio do Estado, na velocidade, na imagem acima do conteúdo, em que o efêmero e o volátil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se hoje, nas palavras deste constitucionalista, “a angústia do que não pôde ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma época aparentemente pós-tudo: pós-marxista, pós-kelseniana, pós-freudiana”.
A essas transformações o Direito não pode restar indiferente. A paulatina globalização aproximou, juntamente com as pessoas, os ordenamentos jurídicos que regem diferentes nações, levando à inevitável comparação entre as realidades, ampliando as exigências dos cidadãos. O desenvolvimento de Esta-dos Comunitários, sobretudo os do contexto europeu, a reformulação do conceito de separação de poderes, a conversão das Constituições formais em materiais são motivações extras para a adequação do Direito à hipermodernidade.
rela-ções socioeconômicas que tipificam o mundo contemporâneo. Entende esse autor que o constitucionalismo clássico debilitou-se, não havendo outro caminho a se-guir, porque:
(...) o convívio humano foi impactado pelo avanço tecnológico em todas as frentes do conhecimento, pela insurgência de novos valo-res e direitos que passaram a integrar o receituário axiológico da democracia de massas e, ainda, pelas transformações do proces-so político permeável às condicionantes de uma nova ordem in-ternacional que, longe de estabilizar o convívio das nações e me-lhorar a qualidade de vida dos povos do planeta, apresenta novos desafios e angústias para a humanidade.
O constitucionalismo clássico - iluminista de origem, com raiz liberal e individualista, típico do século XVIII - quedou vulnerável aos novos tempos. Há que se notar que a tônica desse modelo clássico não ia além da organização do Estado fundada na concepção da separação dos poderes com vistas a assegurar um pretendido equilíbrio, bem como na fixação de um elenco de direitos e garan-tias individuais para consubstanciar a essência do ideário das Constituições da-queles tempos.
No preâmbulo do terceiro milênio abre-se um novo receituário de reitos já exaltados na Constituição de 1988, mas agora reclamados na razão di-reta dos conflitos que emergem do meio social. No afã de prover respostas às demandas sociais percebe-se, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, um re-cente fenômeno traduzido na aplicação integrada de princípios e regras. O objeti-vo deste modelo não é apenas a superação da tradicional divisão entre o domínio do Estado e o da coletividade, que pautou a separação entre o Direito Público e o Direito Privado, mas promover a reformulação do próprio Direito a partir da con-cepção conferida ao Direito Público, em especial ao Direito Administrativo, que impõe a implementação de uma agenda para um novo tempo, a ser seguida por legisladores, juízes e, acima de tudo, pela própria Administração.
conseqüência de seu dever de apresentar respostas imediatas no trato entre a Administração e a coletividade, em expresso respeito à noção de Estado Demo-crático de Direito.
Esta síntese histórica dos tempos do Estado e do Direito demonstra a necessidade de se repensar o papel da Administração na hipermodernidade. O equilíbrio entre liberdade e autoridade, a busca do ideário de justiça, a crescente demanda popular para a consecução dos fins do Estado1 são preocupações na pauta dos governantes de todas as nações, que ao enfrentamento delas não se podem furtar. No contexto brasileiro, os efeitos desses ventos já são percebidos. O constitucionalismo e o administrativismo pátrios vivem um momento sem pre-cedentes, de prodigiosa versatilidade e criatividade. Tal momento profícuo signifi-ca, no entanto, apenas o início de um processo de mudança. Os obstáculos a su-perar são muitos e de relevo. Como bem acentua SIQUEIRA CASTRO (2005:25):
(...) de um modo geral nas nações de terceiro mundo e de capita-lismo tardio e dependente, há, ainda, que se superar o fetichismo institucional do iluminismo oitocentista, calcado substancialmente no dogma da separação de poderes e no sistema de freios e con-trapesos (checks and balances system), que não mais acende lu-zes para a solução operacional dos dramas urbanos das socieda-des de massas da atualidade e por certo não corresponde ao mo-delo participacionista e pluralista do convívio comunitário contem-porâneo.
Pior. O Brasil, assim como as demais nações em desenvolvimento, assistiu à passagem das diversas fases de evolução do Estado no século XX (pré-modernidade, modernidade e pós-modernidade) sem ter conseguido ser libe-ral ou moderno. Herdeiro, nas palavras de BARROSO (2006:5), de “uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos - e não entre certo e errado, justo ou injusto -, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa”.
1 Os fins essenciais, permanentes, objetivos e universais do Estado, na visão de A
DÉLIO PEREIRA ANDRÉ (1989:25), são a segurança, a justiça e o bem-estar. A segurança caracteriza-se como a
Na hipermodernidade o Direito tem como desafio uma perspectiva: ir além do mero pós-modernismo conceitual para alcançar a idéia de Constituição viva, construída a partir da visão de uma sociedade aberta, pluralista, democráti-ca, tolerante, estabelecida como compromisso de esperança. Trata-se de uma abordagem humana voltada mais para a sociedade do que para o Estado. Neste contexto descortinam-se temas palpitantes para a hipermodernidade, por meio dos quais poderão ser enfrentadas as questões e os problemas do mundo con-temporâneo, num enfoque que merece ser corajoso e transformador.
1.1 Princípios na hipermodernidade
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (apud GERALDO ATALIBA, 2004:16) assevera que “uma Constituição não é apenas o seu texto, mas é, principalmente, uma prática”. Da mesma forma, dizia RUY, um país não há de ser julgado pela sua Constituição, mas segundo o modo pelo qual a coloca em prática. Buscar a reali-zação dos princípios trazidos na Constituição para assegurar-lhes eficácia é tor-nar efetivos os seus desígnios. É para dar eficácia ao texto constitucional que os princípios assumem papel de relevo, mormente quando interpretados uns em contraposição a outros, em uma abordagem sistêmica e integrada realizada a partir da ponderação de valores ínsitos a cada um deles, consideradas as parti-cularidades do caso concreto na essencial busca do ideal de justiça.
Mas qual é a efetiva diferença entre princípios e regras? Por que tal diferença tem total significado na procura da justiça? - Para a tarefa de diferenciar princípios de regras, missão particularmente complexa, como bem pontuou JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO (1999), vale a referência a seus critérios gerais de di-ferenciação:
a) grau de abstração: os princípios são normas com grau de abstra-ção relativamente elevado;
c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios, face à sua posição hierárquica no sistema das fontes, têm papel fun-damental no ordenamento jurídico;
d) proximidade da idéia de Direito: os princípios são standards juridi-camente vinculantes radicados nas exigências de justiça (RONALD DWORKIN) ou na idéia de Direito (KARL LARENZ), sendo certo que as regras são normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional;
e) natureza normogenética: os princípios são normas que estão na base (ratio) de regras jurídicas.
Em suma, princípios são normas qualitativas distintas de regras jurí-dicas, porquanto, diferentemente destas, permitem o balanceamento de valores e interesses considerados no caso concreto consoante seu peso e a ponderação a se realizar com outros princípios. Os princípios, de acordo com AGUSTÍN GORDILLO (1966), representam ao mesmo tempo norma e diretriz do sistema, informando-o visceralmente. As regras, noutro passo, obedecem à lógica do tudo ou nada. Nesse sentido, não deixam espaço para qualquer outra solução, pois, segundo CANOTILHO (1999:1087), se “uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos”.
No caso dos constitucionalistas brasileiros, BARROSO (2003) assinala que a dogmática moderna entende que as normas em geral e as normas constitu-cionais (em particular) enquadrar-se-iam em duas grandes categorias: os princípi-os e as regras. As regras conteriam relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas a que se dirigem. Os princípios teriam maior teor de abstra-ção e uma finalidade mais destacada no sistema. De qualquer sorte - em home-nagem ao princípio da unidade da Constituição - inexistiria hierarquia entre eles, não impedindo o fato de princípios e regras desempenharem funções distintas dentro do ordenamento.
SIQUEIRA CASTRO (2005:55) comenta a questão da eficácia dos prin-cípios e das regras, trazendo a lume a lição de ROBERT ALEXY (1983) de que prin-cípios são normas dotadas de alto grau de generalidade, enquanto que regras, sendo também normas, apresentam um grau relativamente baixo de generalida-de. A conseqüência disso é que a carga de eficácia jurídica dos princípios se tor-na difusa e indetermitor-nada, traduzindo daí uma multiplicidade de meios para efeti-vá-los. No caso dos princípios descortinam-se vários caminhos para atingir os efeitos pretendidos pelo sistema jurídico. Diferem das regras, que apresentam âmbito de eficácia jurídica já definido e delimitado em seu suporte fático.
Para SIQUEIRA CASTRO (2005:54), embora haja opiniões contrárias, os princípios apresentam força vinculante, ainda que temperada, uma vez que “tanto o preceito, quanto o princípio, enquanto espécies do gênero normas jurídi-cas, são mandados constringentes, isto é, comandos deontológicos providos de imperatividade”.
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na melhor medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e re-ais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimiza-ção que estão caracterizados pelo fato que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais mas também das jurídicas. O âm-bito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. De outro lado, as regras são normas que só po-dem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve fa-zer-se o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possí-vel. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é quali-tativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra ou é um princí-pio.
Com o mesmo viés de idéias, mas inserido no contexto da “common law”, RONALD DWORKIN (2002) deduz que ao contrário do que se dá com os princí-pios, as regras se aplicam “in a all or nothing fashion way”, num cenário de “tudo ou nada”.
Escreve DWORKIN (2002:39-43):
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natu-reza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias espe-cíficas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.
E complementa:
Assim, para RONALD DWORKIN, regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de “tudo ou nada”. Se os fatos nelas previstos ocorrem, a regra deve incidir de modo direto e automático e produzir seus efeitos. O coman-do é objetivo e não dá margem a elaborações mais sofisticadas acerca de sua incidência. A aplicação de uma regra se dá, predominantemente, mediante sub-sunção, sendo certo que ela somente deixará de incidir sobre a hipótese se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Os princípios normalmente contêm maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante e indicam uma determinada direção a seguir.
Para DWORKIN, verificada a hipótese de incidência previamente des-crita no texto da norma, aplicar-se-á a regra à espécie. Não verificada a hipótese de incidência, a regra não incidirá e não deverá ser aplicada. De outra forma, no caso dos princípios, por serem normas de elevado grau de generalidade, revelam-se de profícua capacidade para legitimar novas valorações e novas aplicações, considerados os casos concretos.
A generalidade, portanto, dá tônica aos princípios. Isto porque prin-cípios, quando contrapostos mediante uma atividade de ponderação dos interes-ses em questão, possibilitam maior ou menor realização de cada um desinteres-ses indi-vidualmente considerados, conforme as possibilidades materiais do caso, sem que um deles exclua ou elimine o outro. Há uma ponderação de valores vetoriais, quando analisado o caso concreto.
A atividade de ponderar, a ser tratada mais detalhadamente no 4.º Capítulo, pode ser sinteticamente descrita como uma técnica de decisão própria para os casos difíceis (“hard cases”), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não se mostra adequado2. Daí a importância de uma abordagem que valorize a aplicação dos princípios, em especial quando entra em jogo algo
mais que a idéia de validade, isto é, a idéia de valor, de justiça. Ou seja, a convi-vência das regras é excludente, no caso de disputa uma exclui a outra. No caso dos princípios, não obstante a convivência ser complexa, tem ela índole inclusiva, não elimina do sistema jurídico o princípio não aplicado. Os princípios coexistem embora entrem em disputa, enquanto as regras contrárias excluem-se reciproca-mente pelo método da subsunção do tipo fático à norma jurídica.
A colisão de princípios não só é possível como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso sua incidência não pode ser posta em termos do “tudo ou nada”, de validade ou invalidade, como nas regras, mas numa dimensão de peso e importância dos princípios contrapostos, considerando os elementos do caso concreto. Desta feita, num sistema jurídico aberto, na visão de PAULO BONAVIDES (1993:237), sobressai "a hegemonia axiológica dos princípios”. Tal função fertilizante faz com que os princípios desempenhem um papel de realce na tarefa de revelação do direito justo aplicável ao caso concreto, sobretudo quando o intérprete se depara com os já mencionados “casos difíceis”, nos quais busca-se como solução mais o busca-senso de justiça que a letra fria da lei. Mais enfático ain-da o entendimento de MIGUEL REALE (1994:61), que vê os princípios como alicerce do conhecimento que não podem ser dissociados do contexto geral:
Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primei-ras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano.
Na mesma linha, prestigiando a função dos princípios no ordena-mento jurídico, a posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1986:230), para quem o princípio é:
Já CARLOS ARI SUNDFELD (2005:146) entende que:
O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem con-trariá-lo, sob pena de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas.
BANDEIRA DE MELLO (1981:236) chega a ponto de assinalar que a eventual violação de um princípio seria ainda mais penosa para o sistema jurídico do que a desobediência de uma regra:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um espe-cífico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de coman-dos. E a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insur-gência contra todo o sistema, subversão dos seus valores funda-mentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corro-são de sua estrutura mestra.
Por fim, GERALDO ATALIBA (2004:34), leciona que os princípios nada mais são do que “linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sis-tema jurídico, apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obri-gatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos)”.
A título de síntese vale registrar que um modelo constituído exclusi-vamente por regras conduz a um sistema jurídico de limitada racionalidade práti-ca, que exige uma disciplina legislativa exaustiva e completa, com a pretensão – e a imperfeição – de fixar, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Noutro aspecto, a excessiva valorização de princípios, em detri-mento das regras, não traz a segurança jurídica almejada para o sistema, vez que deixaria ao governo dos homens a responsabilidade de solver, a partir de intelec-ção revestida de inegável subjetividade, os deslindes das controvérsias postas pela coletividade. A solução mais uma vez está nas máximas basilares do Direito: bom senso e prudência.
outros, numa visão sistêmica e integrada, porque como assinala FERRARA (apud ATALIBA, 2004:28) um princípio jurídico não existe isolado, mas em íntima conexão com outros princípios e com as regras, sendo certo que “o direito objetivo, de fato, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados e subordinados, no qual cada um deles tem um lugar próprio”.
1.2 Justiça e hipermodernidade
Como entender necessária a aplicação na hipermodernidade dos princípios na busca do ideal de justiça? - Na expressão deBARROSO (2006:28), “o Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivis-mo jurídico”. Com efeito, a extrema vinculação entre Direito e norma, sem uma rígida atenção à ética, não mais correspondia ao estágio do processo de desen-volvimento social da humanidade.
Não se tratava de um mero - e refutado - retorno ao jusnaturalismo, caracterizado pelos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos. Ao contrário, o denominado neopositivismo surgiu para atender aos anseios coletivos, não com o ímpeto da desconstrução absoluta dos conceitos positivistas em vigor, mas com a intenção de revigorar, respeitado o ordenamento positivo em vigência, as idéias de justiça e legitimidade. O Direito na hipermodernidade intenta, portanto, promo-ver a volta aos valores clássicos, a reaproximação entre a ética e Direito; prestigia a aplicação dos princípios, mas preserva o ordenamento positivo posto.
É que os valores materializados nos princípios abrigados na Consti-tuição de maneira explícita ou implícita iluminarão a compreensão da Carta a ser entendida como sistema aberto, assente, como refere CANOTILHO (1999:1099), “em princípios estruturantes fundamentais que, por sua vez, assentam em sub-princípios e regras constitucionais concretizadores desses mesmos sub-princípios”.
político e jurídico da Carta, buscar sua integração à realidade atual, com os an-seios da contemporaneidade. De notar, nesse passo, que nem todos os princípios ora em voga são novos. Uns, explica BARROSO (2006:28), existiam, mas experi-mentam fragorosa evolução:
(...) alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram no-vas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado demo-crático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova di-mensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilida-de, da solidariedade e da reserva de justiça.
Logo, a novidade do Direito na hipermodernidade não é a existência de princípios e seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica. Os princípios, vindos de textos religiosos e filosóficos, de há muito permeiam a realidade do Di-reito. O que é singular na dogmática jurídica nestes novos tempos, segundo o constitucionalista, é o reconhecimento de sua normatividade. No que diz com essa alegada normatividade, valem as palavras de CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (1994:26):
Em sua natureza jurídica, os princípios constitucionais têm norma-tividade incontestável, quer dizer, contêm-se nas normas jurídicas do sistema fundamental. Estas normas, nas quais residem os princípios constitucionais, são superiores a quaisquer outras, em razão do conteúdo expressa ou implicitamente nelas formalizados (...). Assim, o princípio constitucional predica-se diferentemente de qualquer outro princípio ou valor prevalente na sociedade, mas não jurisdicizado, por carecer da normatividade que o torna impo-sitivo ao acatamento integral. Esta qualidade talvez represente o maior avanço a que chegou o constitucionalismo contemporâneo, pois a normatividade dos princípios alterou a face e o coração do conceito de Constituição. A norma que dita um princípio constitu-cional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos su-perados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se sub-metem e da qual participam.
CASTRO (2005:49-50), por sua vez, a busca da aplicação de princípios nos tempos de hoje justifica-se porque:
(...) num sistema axiológico-teleológico, onde as normas jurídicas não são um amontoado desconexo, onde elas, segundo KARL LARENZ, ‘não estão desligadas umas das outras, mas estão numa conexão multímoda’, e numa conexão, acrescente-se, de imbricação deontológica, a função catalogatória do aplicador da norma perde relevo”. Neste tipo de sistema, que é móvel, flexível e que se abre e se mantém sempre permeável para acolher novas configurações da vida, e no qual são possíveis tanto mutações na espécie do jogo concertado dos princípios, do seu alcance e limi-tação recíproca, como também a descoberta de novos princípios, a função axial do jurista é a de traçar novas valorações, novas co-nexões de sentido e novas cadeias de regulação entre normas (preceptivas ou principiológicas, escritas ou não escritas).
Num tal contexto, observada a natureza aberta do sistema jurídico, impõe-se aos atores envolvidos a tarefa de encontrar, justificadamente, a solução mais adequada às controvérsias postas pelo mundo contemporâneo, revestida do que a sensibilidade humana reconhece como justiça. No Brasil, o caráter de pres-tígio dado aos princípios pela Carta de 1988 denota a flagrante opção do Consti-tuinte por um sistema jurídico tipicamente aberto no qual convivem regras e prin-cípios. Impõe-se hoje a todos – administradores e administrados, governantes e governados, Estado e sociedade – empenharem-se na integração sistêmica de regras e princípios.
Não se trata de tarefa fácil. Representa, todavia, matéria que traduz quiçá o mais profícuo debate jurídico dos tempos de agora, que dada a sua vasti-dão e o seu relevo, deverá pautar a agenda dos próximos anos. O desafio lança-do é afastar-se lança-dos conceitos jurídicos herdalança-dos, objetivanlança-do o resgate lança-do senti-mento de justiça trazido nas expectativas contemporâneas da sociedade.
1.3 Direito Administrativo na hipermodernidade
A aplicação integrada de princípios e regras vem também a refletir-se diretamente na constitucionalização do Direito Público, levando a uma fla-grante evolução doutrinária e jurisprudencial, especialmente no âmbito do Direito Administrativo. De fato, no âmbito do Direito Administrativo, novéis doutrina e ju-risprudência vêm a demonstrar que o sistema jurídico não é mais composto só de regras, mas também de princípios constitucionais, visto que os direitos funda-mentais do cidadão não podem mais figurar como peça acessória. Essa atual concepção vem consagrando o surgimento daquilo que MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS (2005), dentre outros, denomina “Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo”3.
Como demonstrado, o novo constitucionalismo tem-se afastado do modelo meramente positivista, do respeito único à regra positivada, para buscar nos princípios seu verdadeiro fundamento de validade, o que faz notar que essa mudança de paradigma não poderia deixar de alcançar a Administração. A aplica-ção de princípios vem de trazer novo alcance ao Direito Público, de vez que os princípios, como vetores da ciência jurídica, são proposições fundamentais a se-rem por todos observadas, inclusive e sobse-remodo pelo Estado, sob pena de co-metimento de ato distanciado do ideário de justiça.
Os princípios, assim, são diretrizes fundamentais da Administração, de maneira que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se com-patível com o sistema jurídico como concebido num Estado Democrático de Di-reito. Funcionam como verdadeiras normas fundamentais, cujo respeito é essen-cial à boa gestão da coisa pública. Com essa nova filosofia de valorização dos princípios, percebe-se substancial alteração no Direito Administrativo, que passa a ser mais vinculado, afastando a antes inalcançável discricionariedade adminis-trativa. Nesse contexto, o controle jurisdicional torna-se fundamental para esta-belecer o equilíbrio das forças em jogo. O administrado possui nos princípios a garantia de que não será oprimido pela força e pelo gigantismo do Poder Público.
Nessa quadra não há mais espaço para qualquer ato administrativo, embora dis-cricionário, que se apresente dissociado do ordenamento jurídico analisado como sistema de valores.
Destarte, na hipermodernidade urge a vinculação da Administração à legalidade constitucional, não meramente à legalidade estrita. Retira-se do Po-der Público a faculdade de livre escolha inclusive nos atos discricionários, se es-ses restarem afastados dos princípios constitucionais. A liberdade hoje não é to-tal: encontra-se vinculada aos instrumentos contidos na própria Constituição. De notar, todavia, que a livre escolha administrativa não foi abolida. Encontra-se hoje tão-somente vinculada aos princípios, às regras e aos direitos fundamentais, para que os administrados tenham a garantia de que a Administração atuará sempre em homenagem ao interesse público.
Nesse contexto, o Poder Judiciário tem papel de destaque. É que para cumprir o papel de fiscalização dos atos administrativos, o Estado Democrá-tico de Direito dotou exatamente esse Poder de um dever indelegável de manter intacta a unidade da Constituição. Em sendo assim, perfeitamente crível que para o fiel exercício de seu mister possa o Judiciário apreciar, observado o caso con-creto, o ato administrativo, ainda que discricionário, para certificar a aderência do mesmo ao ordenamento legal, na forma como fixado pela Constituição.
Há, portanto, uma nova concepção no que se refere aos atos admi-nistrativos discricionários, com flagrante alargamento do controle jurisdicional, como será mais detidamente abordado no 3.º Capítulo. Essa visão contemporâ-nea deve-se ao compromisso constitucional de preservação do interesse público envolvido, ao qual a Administração encontra-se inexoravelmente vinculada, bem assim em razão da garantia de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos, os quais, na hipermodernidade, devem ser efetivamente tratados como destinatá-rios de direitos e de garantias individuais.
geral e irrestrita divisão dos Poderes. No Direito da hipermodernidade que se al-meja, os poderes são instituídos para dividirem funções, que serão sempre disci-plinadas e regradas pela Constituição, sendo certo, daí, que qualquer ato admi-nistrativo sofre a influência direta dos princípios, das regras e do respeito aos di-reitos fundamentais, sem que com isso haja uma indesejada alteração na inde-pendência de um Poder sobre o outro.
Enfim. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema jurídico, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. Na trajetória que os conduziu a posição de destaque que hoje ocupam, tiveram que superar o preconceito de que teriam uma dimensão puramente ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata, para assumir o significado de verdadeira sín-tese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, espelhando a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus reclamos, seus fins.
1.4 Ronald Dworkin e a hipermodernidade
A Constituição na hipermodernidade, como assinalado, passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra-positivos, no qual as idéias de Justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham papel central. Essa mudança de paradigma deve especial tributo à sistematização de RONALD DWORKIN, cuja elaboração acerca dos diferentes papéis desempenhados por regras e princípios ganhou curso universal.
OTHON DE AZEVEDO LOPES (2005:3) bem comenta os estudos desen-volvidos nesse sentido por DWORKIN:
A teoria do Direito como Integridade, desenvolvida por DWORKIN, pugna pela caracterização do Direito como um sistema único e harmonioso, que objetiva alcançar, a partir de uma interpretação construtiva, uma adequada pro-porção entre a justiça, eqüidade e devido processo legal.
Nessa concepção de integridade do Direito, há que se respeitar a perspectiva temporal. É que o Direito como Integridade olha tão-só para o pre-sente, voltando-se para o passado apenas quando seu enfoque contemporâneo assim o demanda, no afã de garantir um futuro honrado, na expressão de DWORKIN (2003).
Para possibilitar a construção do Direito como Integridade, o proces-so de elaboração jurídica é compreendido a partir da metáfora do romance em cadeia. Em um romance em cadeia, cada autor de um novo capítulo tem de se preocupar na fiel construção de uma obra única, coerente e integrada, a partir de capítulos anteriormente redigidos por outros atores jurídicos, sejam legisladores, juízes ou administradores. Antes de editar um novo capítulo, deve o autor se pre-ocupar com a coerência axiológica e narrativa deste, do sistema considerado em sua integralidade. A todo tempo, pois, os textos jurídicos devem ser reputados como de um único autor, expressando uma concepção coerente com o ideário de justiça.
2.º CAPÍTULO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITO COMO INTEGRIDADE
O conceito de Estado de Direito, segundo CANOTILHO (1993), é de origem germânica4, fruto da sedimentação de mais de um século. Foi na França, todavia, com a introdução da noção de legalidade (légalité) que tal concepção acabou por exercer papel fundamental.
IRENE PATRÍCIA NOHARA (2004) historia com esmero a evolução do que se entende por Estado de Direito. Para a autora, atribui-se a Kant o mérito da fixação desse conceito, porque a partir da elaboração de uma teoria geral da mo-ral o filósofo foi o primeiro a reputar o princípio da supremacia das leis como per-tencente ao campo geral da ética. Demais disso, a edição por Frederico II do Có-digo Civil de 1751 – que deu início ao movimento de codificação legal – e a edi-ção da Lei da Prússia, de 1797 - que determinou a sujeiedi-ção de todas as contro-vérsias entre os cidadãos e as autoridades administrativas aos tribunais ordinários - são outros acontecimentos que denotam a inspiração germânica já no século XVIII do referido conceito. Apesar destes avanços, fracassou a esperança da instauração de uma monarquia constitucional pautada nos ideais do Estado de Direito naqueles Estados alemães. Não obstante a presença da Constituição, o Estado-polícia vigorou no mundo germânico por longo período.
O ideal de liberdade, entretanto, estava com as raízes lançadas, com a noção de que o homem é um ser livre, mas que a liberdade não pode ser absoluta, por ser incompatível com a vida social. Formava-se, então, o conceito moderno de liberdade, sobretudo na Inglaterra do século XVII, nas idéias trazidas por JOHN LOCKE5.
4 A expressão Estado de Direito (Rechtstaat) apareceu pela primeira vez na obra Die letzten
Grün-de von Recht, Staat und Strafe (1831), de Welcker. 5 No pensamento de L
OCKE, transcrito por NOHARA (1994:133), o governo civil representa a
Segundo LOCKE, a razão para o homem renunciar à sua liberdade e sujeitar-se ao governo civil relaciona-se a que o gozo efetivo dos direitos é muito precário e exposto a invasões de outros povos. Daí a necessidade de os homens se unirem em sociedade, com vistas à proteção de suas vidas, liberdades e bens. Ao Poder Legislativo resta a responsabilidade, mediante a edição de leis, de sal-vaguardar a sociedade. A atuação de tal poder, no Estado de Direito, obedece ao princípio da legalidade, que decorre da igualdade, de uma igualdade universal6.
De fato, no Estado de Direito o conceito de igualdade está irremedi-avelmente ligado à lei, pois a noção de lei encontra-se diretamente relacionada à idéia de justiça, que decorre da igualdade. Apesar dos avanços observados no contexto anglo-saxão, o princípio da legalidade recebe sua forma definitiva tão-só na França, mais especificamente nos termos dos artigos 5º e 7º, da Declaração de 1789:
Art. 5°: Tudo o que não é proibido pela lei não pod e ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que esta não ordena.
Art. 7°: Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias serão castigados; porém todo o cida-dão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imedi-atamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
A partir desses preceitos nasceu o constitucionalismo moderno, vimento político, social e cultural que, a partir do século XVIII, questiona os mo-delos tradicionais de domínio político, traduzidos, em especial, pelo absolutismo real. As bases desse movimento foram forjadas a partir das idéias de M ON-TESQUIEU (separação dos poderes) e de ROUSSEAU (supremacia da lei). A Consti-tuição, a partir de então, representa o papel fundamental de impor limites ao Es-tado, necessários à salvaguarda das liberdades individuais.
que, sendo todos iguais e independentes, ninguém deve lesar o outro em sua vida, sua saúde, sua liberdade e seus bens".
6 Confira-se do art. 6°, da Declaração de Direitos d o Homem e do Cidadão, verbis: “A lei é a
Foi exatamente no ventre desse movimento constitucionalista que restou gerado o princípio da legalidade, para já no século XVIII proceder-se à transição do Estado de Polícia ao Estado de Direito, a partir da formulação de uma novel estrutura da ordem jurídica7. De registrar, por fim, que a Carta France-sa de 1871, originada desse movimento, acabou por fixar rigoroFrance-sa separação de poderes, com evidente predomínio do Poder Legislativo. Mas o respeito à separa-ção dos poderes e o estar sujeito às regras da lei, embora traduzissem condisepara-ção necessária, não representavam condição suficiente para caracterizar um Estado de Direito. Imprescindível se fazia, ainda, a presença do juiz natural e imparcial.
Leciona CANOTILHO (1993), as dimensões fundamentais do Estado de Direito seriam a juridicidade (matéria, procedimento e forma) e a constituciona-lidade (presença necessária de uma Constituição). Ou seja, o Estado de Direito, por ser um Estado Constitucional, pressupõe a existência de uma Carta Política que sirva de ordem jurídico-normativa fundamental, vinculativa de todos os pode-res públicos e sistema de direitos fundamentais. Para o mestre de Coimbra, os subprincípios concretizadores do Princípio do Estado de Direito são:
a) Princípio da legalidade da Administração, representado pelo prin-cípio da supremacia da lei e no prinprin-cípio da reserva legal;
b) Princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos ci-dadãos, traduzidos no princípio da precisão das leis (clareza das leis) e no princí-pio da proteção da confiança (leis estáveis e previsíveis, não retroativas para princí- pio-rar a situação do cidadão);
c) Princípio da proibição do excesso ou, em outros termos, princípio da proporcionalidade;
7 N
d) Princípio da proteção jurídica e das garantias processuais, cons-tituído nas garantias processuais e procedimentais, tais como garantias de pro-cessos penal, judicial e administrativo;
e) Princípio da garantia da via judiciária, fundamentado em um ver-dadeiro direito ou pretensão de defesa das posições juridicamente lesadas, le-galmente protegidas (direito subjetivo público).
Mas qual a diferença então entre Estado de Direito e Estado Demo-crático de Direito? - O Estado Democrático de Direito pressupõe, além dos requi-sitos inerentes ao Estado de Direito, a existência de Democracia, de um poder que emane direta ou indiretamente do povo. Ademais, há que estar presente um sistema de direitos fundamentais formalmente expressos na Constituição, e que esses direitos sejam realmente respeitados.
Assim, num Estado Democrático de Direito é de restar observada a efetiva aplicação de mecanismos que objetivem, entre outros, a garantia de direi-tos fundamentais, a realização social profunda pela prática dos direidirei-tos sociais e pelo exercício dos instrumentos que garantem a cidadania, que possibilitam con-cretizar as exigências de um Estado de justiça social fundado na dignidade da pessoa humana. O Estado Democrático de Direito funda-se no princípio da sobe-rania popular, que abrange a participação real e operante do povo no trato da coi-sa pública.
Quanto à origem, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (1999:63) aduz que a expressão Estado Democrático de Direito foi pela vez primeira formu-lada pelo espanhol ELÍAS DIAZ, que a empregou no livro “Estado de Derecho y So-ciedad Democrática”. A partir de então, essa concepção de Estado Democrático de Direito foi adotada, entre outras, pela Constituição alemã (de 1949), espanhola (de 1978), portuguesa (de 1976) e brasileira (de 1988).
existem questionamentos quanto à aplicação de outros princípios constitucionais de igual relevo, fazendo surgir dúvidas quanto à adoção da legalidade pura.
No Direito da hipermodernidade, pois, espera-se postura mais pró-ativa dos operadores do direito. Não se pode relevar, em um Estado Democrático de Direito, as transformações experimentadas neste início de milênio, que repre-sentam um novo feixe de reclamos sociais, que não pode deixar de ser enfrenta-do. Não é difícil imaginar tais mudanças no âmbito do Direito Público. Encontra-se em franca construção, apesar de alguma resistência, uma nova forma de conce-ber o Direito, não apenas na maneira de se gerarem as normas jurídicas, mas na consideração do papel dos princípios na interpretação a ser aplicada ao caso concreto.
Na contemporaneidade há que se prestigiar concepções mais elabo-radas de Direito, abandonando a tradicional abordagem meramente positivista, na qual presente o monopólio da força nas relações sociais. No lugar dessa ultrapas-sada compreensão, surgem novas formulações teóricas como a do Direito como Integridade, de RONALD DWORKIN, aderentes ao Estado Democrático de Direito e, via de conseqüência, à hipermodernidade.
2.1 Uma nova concepção do princípio do devido processo legal
Partindo do que restou exposto é que se traz à baila, como cláusula basilar do Estado Democrático de Direito, o princípio do devido processo legal, que evoluiu de uma visão meramente formal para uma acepção substantiva, a revelar a total imprescindibilidade de serem não só as regras, mas também os princípios, analisados de maneira sistêmica, na busca de melhor compreensão – e aplicação – do Direito inserido na hipermodernidade.
regras. Aristotelicamente defendia-se uma sociedade equilibrada e pragmática, em que a escolha deliberada do indivíduo com relação ao certo e ao errado re-presentava preceito central na filosofia do Ocidente. Para CÍCERO (século II A.C.), a posse comum da razão tornou todos iguais, mas não numa igualdade absoluta, de vez que para o referido pensador os homens teriam diferenças quanto ao in-telecto, à força e à riqueza, mas apresentariam igualdade nos direitos básicos.
Enquanto para o povo hebreu a Justiça era um princípio sagrado, para o mundo romano nada mais era do que um comando universal, base primá-ria para o conceito de devido processo, que o sistema do “common law” acabou por adotar – e desenvolver - quase um milênio depois. Já o conceito do devido processo legal tem gênese posterior. Explica ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA (1986), a expressão “per legem terrae” (“law of the land”) surge na Carta Magna Inglesa (1215), de cunho conservador, tanto que redigida em latim, sendo certo que limitava tão-só a ação real, mas não a do Parlamento, e muito menos objeti-vava proteger os direitos individuais dos cidadãos. Relata o referido autor que foi somente em 1354, durante o reinado de Eduardo III, por obra de “some unknow draftsman”, que se substituiu a frase “per legem terrae” pela expressão “due pro-cess of law”.
A citada locução foi depois assimilada pelo constitucionalismo norte-americano, herdeiro direto dessa garantia constitucional, com o mérito de fazê-la florescer com extrema criatividade. Consoante SIQUEIRA CASTRO (1989), enquanto o “Bill of Rights” inglês simboliza a vitória sobre a monarquia, a cláusula do “due process of law” no contexto norte-americano expressa uma conquista da socieda-de sobre o Estado, cuja condução final é confiada ao Posocieda-der Judiciário como socieda- de-positário fiel das liberdades individuais.
Assim, a cláusula “due process of law”, formalmente incorporada ao direito constitucional norte-americano, por intermédio da 5.ª e 14.ª emendas8, passou a experimentar com o passar do tempo diversas variações no tratamento jurisprudencial, fortalecendo-se, inclusive, na passagem do Estado Liberal para o
Estado Social, traduzindo novas e mais aprimoradas condições de relaciona-mento do Poder Público com os indivíduos e a sociedade civil. Transformou-se de mera garantia processual para um princípio substantivo e limitador do poder do Estado.
Para tal, a garantia do devido processo legal como mecanismo de controle da razoabilidade dos atos não necessitou assentar-se na doutrina jusna-turalista. Ao contrário, pautou-se nos princípios gerais da hermenêutica, em parti-cular nos valores de justiça que emanam do sistema jurídico positivo, cuja revela-ção incumbe de ordinário aos julgadores. A cláusula “due process of law” alcan-çou o status de verdadeiro “standard” de justiça, ao sabor das variantes histórico-culturais de cada tempo e lugar. Ou seja, de uma garantia em face do juízo (acepção adjetiva), passa a assegurar igualdade de tratamento frente a qualquer autoridade, assumindo uma nítida postura substantiva, limitadora do mérito das ações estatais.
A concepção substantiva, pois, revelou-se uma inesgotável fonte de criatividade constitucional, a ponto de se haver transformado no mais importante instrumento jurídico protetor das liberdades públicas, com destaque para sua nova função de controle do arbítrio legislativo e da discricionariedade administrati-va, notadamente pela utilização de elementos integradores como a igualdade, a
razoabilidade, a proporcionalidade e a motivação das normas e dos atos em geral do Poder Público. Tais elementos integradores apresentam acentuada ca-pacidade expansiva para a assimilação de novas realidades, no contínuo proces-so de mudança proces-sociocultural observado na realidade contemporânea.
Em primeiro lugar, na concepção substantiva do devido processo le-gal, a igualdade tem especial relevo, passando a significar “igualdade na lei” e não “igualdade perante a lei”.
isto é, têm que ser extensivas a todos que se encontrem em situação similar; têm que ser racionais, despir-se de quaisquer arbitrariedades ou desvios.
A partir da igualdade podemos melhor aferir a cláusula do devido processo legal, em sua acepção substantiva, para o efetivo controle judicial de normas e atos da Administração, bastando para isso verificar se a diferenciação implementada fere o princípio da igualdade proporcional, que não é cartesiana ou matemática.
A razoabilidade representa outro elemento essencial para o desen-volvimento da cláusula do devido processo legal em sua acepção substantiva. Foi a partir da noção da aplicação dos valores do homem médio aos casos concretos, às situações postas, que se buscou aprimorar a prestação jurisdicional na tentati-va de se alcançar um ideal de justiça, de devido processo legal.
Quanto à proporcionalidade, traduz-se no dever não só do intér-prete, mas de qualquer aplicador do direito, de guardar a sempre almejada justa medida no trato intersubjetivo: a idéia de dosimetria e equilíbrio na conduta. A idéia de proporcionalidade prende-se à noção de bom senso jurídico, como algo que emana do sentimento de repulsa diante de um absurdo ou de uma arbitrarie-dade, e.g., o ato que não desafie o bom senso eqüitativo das pessoas medianas, valor essencial para que não se viole o devido processo legal.
Por fim, a necessidade de motivação, tanto das decisões adminis-trativas quanto das judiciais9, é sem dúvida elemento de relevo do devido proces-so legal. Ao tempo em que “a fundamentação do acto constitui um meio impor-tante para o apuramento da sua legalidade, constituindo o quadro dentro do qual se deverá primeiramente desenvolver o controle jurisdicional” (JOSÉ OSVALDO GOMES, 1981:149), a menção dos motivos, de acordo com MICHEL S
POULOS (1973:249), “presta serviços à própria Administração”, uma vez que ao deixar claras as razões de suas ações o Poder Público orienta os órgãos inferio-res quanto à forma de aplicar a lei em casos similainferio-res: “ao expor as justificativas de suas ações, o agente público é forçado a maior cuidado, no exame das ques-tões da legalidade, conveniência e oportunidades de seus atos” (FLORIVALDO DUTRA ARAÚJO, 2005:106). Integrada no espírito do sistema, a motivação significa para a Administração, nas palavras de JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (2003:399), “o dever de dar conta à comunidade da razão de ser dos seus actos”, o que revela a missão ativa da função administrativa na busca da realização do Estado de Direito material. E como bem alude LÚCIA VALLE FIGUEIREDO (2002), a motivação atende às faces do devido processo legal: a formal, porque está ex-pressa no texto constitucional; a substancial, porque sem motivação não há pos-sibilidade de aferir-se a legalidade ou a ilegalidade de decisões administrativas ou judiciais.
Desta feita, o princípio do devido processo legal, em sua acepção substantiva, além de se constituir num inesgotável manancial de inspiração e cri-atividade hermenêutica, acaba por se tornar um amálgama entre a igualdade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a motivação, para o efetivo controle da vali-dade dos atos normativos e da generalivali-dade das decisões estatais, fazendo das Cartas Constitucionais verdadeiras “constituições vivas”, estatutos imprescindíveis num Estado Democrático de Direito.
A cláusula “due process of law” tornou-se, desta feita, princípio ba-silar e orientador na concepção do Direito como Integridade, no qual princípios e regras são fundamentais na técnica de interpretação a ser aplicada nos casos difíceis, procedimento como se disse essencial à busca do ideário de justiça no mundo contemporâneo.
2.2 A separação de poderes e a contemporaneidade
poderes, assegurando a fiel observância dos princípios fundamentais trazidos nas constituições.
Com essa divisão dos poderes, com a criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, obteve-se, nas palavras de CANOTILHO (1993:366), um controle recíproco do poder, “uma es-trutura controlante-cooperante de funções”.
Não é incontroversa, todavia, a origem da doutrina da separação de poderes. Para alguns autores, teria nascido na Inglaterra com a revolução purita-na10. Seria, assim, contemporânea do liberalismo, do constitucionalismo e do Es-tado de Direito Burguês. Para outros, suas raízes deverão ser buscadas na Anti-guidade Clássica. As razões da divergência provêm da circunstância de a separa-ção dos poderes oferecer uma vertente jurídica e outra política, decorrendo duas teorias diversas.
Na sua vertente jurídica, vista como instrumento de limitação do po-der político do Estado, aflora em POLÍBIO (século II A.C.) a idéia de constituição mista, de uma certa balança entre os poderes. Nesse sentido, enquanto doutrina jurídica a serviço da “rule of law”, traduz-se como marco essencial e definitivo do Estado de Direito, permeando as concepções jurídicas desenvolvidas e positiva-das durante a revolução ocorrida na Inglaterra no fim do século XVII, que viria a sepultar o absolutismo para lançar as bases da idéia de uma constituição mista. Essa nova concepção, pautada nos conceitos de elaboração, execução e aplica-ção da lei ganha significado a partir do trinômio funcional legislaaplica-ção, execuaplica-ção e jurisdição, em que as duas últimas são funções de certa maneira subordinadas à primeira11.
10 O princípio da separação dos poderes teria surgido expresso, pela vez primeira, nas Leis Fun-damentais do protetorado de Cromwell e nas setecentistas das Colônias da Nova Inglaterra. De notar, entretanto, que tão-somente após as Revoluções Americana e Francesa tal princípio passou a integrar as Cartas escritas do modelo de Estado de Direito Liberal.
Já a vertente política não só está desassociada da tripartição funcio-nal, como com essa se mostra particularmente inadequada se tomada em termos absolutos, com a pretensão de esgotar a totalidade das funções do Estado. Daí porque o sentido preciso e o alcance da doutrina da separação dos poderes, sob a óptica política, só se obtém a partir da relativização das três categorias funcio-nais: legislação, execução e jurisdição. Em suma: a separação de poderes pode ser concebida segundo uma de suas perspectivas básicas. Como doutrina políti-ca, o seu objeto é a estrutura orgânico-formal do Estado-poder; observada como doutrina jurídica (princípio constitucional) traduz-se como característica marcante da forma de governo democrático-representativa e pluralista do mundo ocidental.
Não obstante essa controvérsia quanto à origem, dúvidas não há no sentido de que se deve a MONTESQUIEU a formulação clássica da doutrina da se-paração dos poderes12. Para esse pensador, a liberdade política não consistia em
fazer o que se quisesse, mas no direito de fazer tudo o que as leis permitissem:
Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o Poder Legislati-vo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil. Pelo pri-meiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o Poder Execu-tivo do Estado. A liberdade política num cidadão é esta tranqüili-dade de espírito que provém da opinião que cada um possui de sua segurança: e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de ma-gistratura o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas estabeleçam leis tirânicas para exe-cutá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executi-vo. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exer-cesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resolu-ções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indi-víduos.
Acreditava-se que a liberdade política só seria encontrada nos go-vernos moderados, sendo necessário que eles não abusassem do poder. Na rea-lidade, a liberdade com que se preocupa MONTESQUIEU é a jurídica, a liberdade para todos numa sociedade regida e limitada pelo Direito. Na mesma linha, o arti-go 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preconiza que: "qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição".
O século XVIII, portanto, pode ser considerado como o do culto à lei, tendo esta o objetivo de limitar o poder do Estado e assegurar alguma liberdade humana. A lei teria viés formal, ou seja, a visão de norma aprovada pela vontade geral manifestada pelos representantes do povo, como também retrataria a noção de conteúdo traduzida na expressão da razão e na busca de justiça. Em última análise: a supremacia da lei significaria a prevalência da razão para se realizar justiça.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (1998) assinala que essa noção liberal de que toda a ação do poder justifica-se por uma lei prévia baseava-se em duas premissas: a da lei prévia como princípio técnico da divisão dos poderes e a da legitimidade do poder como vontade comunitária. Essa idéia, que hoje se afigura clara, foi revolucionária para a época. É que no Estado Absoluto o Direito não era visto como expressão da legalidade, mas como o conjunto de direitos subjetivos do monarca, sendo certo que, a par da teoria do fisco, das leis nunca derivaram direitos subjetivos de natureza patrimonial para a coletividade. Da mesma forma, a noção de que a legitimidade do poder seria originária de uma vontade de todos, cuja expressão seria a lei, não era corrente àquela época.
Quanto ao ponto, o moderno pensamento da doutrina, na expressão de ADÉLIO PEREIRA ANDRÉ (1989:79), registra duas idéias fundamentais que cons-tituem a essência do Estado de Democrático de Direito:
meios de reciprocamente se fiscalizar e controlar (...); a de liber-dade individual, ao serviço da qual o poder estadual, pluralmente estruturado, é colocado como condição de eficácia e garantia (...).
A separação dos poderes como catálogo de direitos fundamentais tornou-se o cerne do constitucionalismo moderno, um verdadeiro princípio estrutu-rante do Estado Democrático de Direito, consagrado na quase generalidade das constituições do século XX. – Mas qual a abordagem a ser conferida ao conceito neste início de século XXI, na hipermodernidade, na perspectiva do Direito como Integridade? – Com certeza o relevo antes dado ao Poder Legislativo e à legali-dade não poderá ser o mesmo. Novos horizontes se avizinham e a legalilegali-dade es-trita já vem de experimentar a concorrência da aplicação de outros princípios de igual valor e significado, numa visão sistêmica, integrada, na linha do pensamento de DWORKIN, na tônica da atualidade.
2.3 A legalidade e os novos tempos
Objetivando a realização do interesse público, a Administração esta-va até bem pouco vinculada estritamente à lei. Daí porque os órgãos e agentes do Estado, no exercício de suas funções, só poderiam atuar com fundamento na lei, dentro dos limites por essa impostos. O princípio da legalidade, portanto, consistia no dever cego da Administração de agir em conformidade com a lei escrita, não com o Direito. A evolução do conceito foi paulatina. No chamado Estado de polí-cia, correspondente à monarquia absoluta, o poder era caracterizado pelo arbítrio, uma vez que não era limitado pela lei nem pelos direitos subjetivos dos particula-res. Com efeito, nos Estados absolutistas, a Administração Pública não estava vinculada a nenhum tipo de norma que não à vontade do monarca.
