A situação jurídica da pessoa impossibilitada de exprimir vontade

O ponto que merece destaque relaciona-se com a realocação, por força de previsão expressa da Lei Brasileira de Inclusão, da hipótese de incapacidade absoluta daquela pessoa que, por causa transitória ou permanente, não pode exprimir a sua vontade, originariamente prevista no artigo 3º do Código Civil de 2002, para o elenco das hipóteses de incapacidade relativa do artigo 4º da mesma codificação.

Aqui, é primordial destacar que a preocupação apontada não diz respeito àquela pessoa que por questões de saúde ou outros fatores restritivos não pode manifestar-se pelas vias ordinárias. Nesse caso, por força da garantia da máxima autonomia individual, o ordenamento jurídico garante a consideração de meios alternativos de comunicação para a relevância da manifestação volitiva para a formação de atos jurídicos ou a opção da pessoa pela tomada de decisão apoiada, como, a título exemplificativo, ocorre com aquele sujeito que consegue comunicar-se somente com gestos ou com o movimento dos olhos, consequência de limitações unicamente físicas, sem o comprometimento de sua capacidade jurídica.

De igual modo, a pessoa que tenha a sua capacidade de autodeterminação limitada por qualquer motivo, mas preserve, ainda que de forma precária, a compreensão dos atos cotidianos e a aptidão para manifestar vontade não será submetida ao regime jurídico da incapacidade civil, podendo lançar mão da tomada de decisão apoiada para o recebimento do devido acompanhamento para a prática dos atos da vida civil, conservada a sua capacidade jurídica plena para todos os fins.

O questionamento que se impõe relaciona-se com aquela hipótese em que a pessoa, por qualquer razão, está impossibilitada de autodeterminar-se e de manifestar a sua vontade, sujeitando-se aos efeitos da curatela para a obtenção do suprimento de sua vontade para a formação de atos jurídicos válidos.

Com a modificação legislativa, chama a atenção o fato de que, conforme foi exposto na presente pesquisa, os atos praticados pela pessoa relativamente capaz formam-se com a conjugação da manifestação de vontade da pessoa assistida e a intervenção de seu assistente como condição de validade, diferentemente do que se dá com as hipóteses de incapacidade absoluta em que a vontade da pessoa incapaz não tem relevância jurídica, sendo suficiente a atuação de seu representante que age em seu nome e em seu interesse.

Assim, se a hipótese incapacitante diz respeito exatamente à impossibilidade, transitória ou permanente, de exprimir vontade, há que se questionar como seria viável a exigência da manifestação volitiva da pessoa incapaz para a formação do respectivo ato

jurídico segundo o instituto da assistência. Não é demais lembrar que, na vigência do regime jurídico antecedente, a pessoa impossibilitada de exprimir vontade por qualquer motivo era considerada absolutamente incapaz para os atos da vida civil, suscitando a intervenção de representante para a prática dos atos cotidianos.

A título de ilustração, imagine-se a pessoa que, por causa transitória ou permanente, venha a ser internada em unidade de terapia intensiva, em estado que a impossibilite de manifestar vontade. Da mesma maneira, ainda que seja louvável e consentânea com a ordem constitucional a retirada das referências a transtornos mentais e deficiências de qualquer natureza do rol das hipóteses de incapacidade civil, é inegável que certos estados psicológicos reduzem significamente a capacidade de compreensão dos atos cotidianos da vida civil, impedindo a expressão volitiva de forma absoluta. Todas essas situações fáticas passam a figurar, após a Lei Brasileira de Inclusão, como hipóteses de incapacidade relativa, não mais pela existência de deficiência, discernimento reduzido ou desenvolvimento mental incompleto, mas pela impossibilidade da exteriorização de vontade de forma geral.

Cabe reiterar que a todo indivíduo, pelo fato de sua condição humana, é atribuída a qualificação ou a aptidão para ser titular de direitos e deveres, ainda que em situações excepcionais lhe seja afastada a possibilidade do exercício direto e pessoal dos atos da vida civil. Sob essa perspectiva é que o direito objetivo busca criar meios de suprimento da vontade, de modo a permitir que mesmo aquele indivíduo considerado incapaz de praticar pessoalmente os atos da vida civil tenha garantido o gozo de seus direitos e sujeite-se a deveres. Afinal, de nada adiantaria conceder à pessoa a qualidade ou a aptidão para ser titular de direitos e deveres se não lhe fosse conferida a possibilidade de vivenciar os atos cotidianos em igualdade de condições com as demais pessoas em qualquer situação.

Dessa forma, consoante o instituto da representação, os atos praticados pelo representante, nos limites dos poderes que lhe competem, produzem efeitos na esfera jurídica da pessoa representada96, a qual não poderia, sem a devida representação, aproveitar os efeitos das relações jurídicas. O traço designativo da representação está no fato de que o poder de disposição conserva-se na esfera jurídica da pessoa representada, transferindo-se o seu exercício ao representante, de modo que, associada à representação, existe situação jurídica anterior que desencadeia o ato complexo. No caso da representação decorrente de força de lei, a situação jurídica que autoriza a atuação do representante é exatamente a configuração da incapacidade civil da pessoa representada para os atos cotidianos, que exige a atuação de

96 _{É o que dispõe o artigo 116 do Código Civil de 2002: ―A manifestação de vontade pelo representante, nos}

terceiro qualificado que aja em seu nome e em seu interesse para a formação de atos jurídicos válidos97.

De maneira distinta, a incapacidade relativa, em que se reconhece faltar à pessoa parcela de compreensão dos atos da vida civil, acarreta a necessidade da assistência de terceiro para que o ato jurídico praticado seja válido. A manifestação de vontade da pessoa relativamente capaz é imprescindível para a formação do ato jurídico, dependendo da intervenção do assistente para a sua validação.

O Código Civil de 2002 sempre reservou o instituto da representação às hipóteses de incapacidade absoluta, em que a pessoa não possui possibilidade de atuação, necessitando de seu representante para agir em seu nome e em seu interesse. Por esse motivo, se a manifestação de vontade é o que integra o suporte fático dos atos jurídicos, a pessoa absolutamente incapaz, que está impossibilitada para a prática dos atos da vida civil, não pode atuar validamente no plano jurídico por si só. Assim, a fim de contornar a incapacidade absoluta, o representante atua como substituto ao manifestar vontade para a formação de atos jurídicos que terão efeitos na esfera jurídica da pessoa representada.

De outro lado, o instituto da assistência sempre esteve vinculado às hipóteses de incapacidade relativa, funcionando como o meio apto para permitir a complementação da vontade daquela pessoa que, sem a liberdade de querer completamente estruturada, conserva parcela de compreensão da vida civil e, por essa via, pode exprimir os seus desejos e anseios no curso dos atos cotidianos.

Neste ponto, é preciso indagar: se a representação relaciona-se com a incapacidade absoluta em razão da ausência de aptidão para a prática de atos da vida civil e, em outro sentido, a assistência relaciona-se com a incapacidade relativa por exigir unicamente a complementação da vontade da pessoa relativamente capaz, como fica a situação daquele sujeito que, por causa permanente ou transitória, não pode exprimir a sua vontade? Isto é, se na assistência, instituto clássico de suprimento da vontade para as hipóteses de incapacidade relativa, é exigida a manifestação volitiva da pessoa incapaz para que o ato jurídico seja formado, como impor que o indivíduo impossibilitado de exprimir a sua vontade por causa permanente ou transitória, entendido como relativamente capaz pela redação dada pela Lei Brasileira de Inclusão, atue no plano jurídico?

Avançando nos exemplos anteriores, caso seja adotado o sistema clássico de suprimento da vontade, a vítima de acidente que venha a ser internada em unidade de terapia

97 _{FIGUEIREDO, Gabriel Seijo Leal de. Da representação. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore}

intensiva ou a pessoa com comprometimento mental severo que não possa exprimir a sua vontade deverá ser assistida para a prática de atos jurídicos válidos. Contudo, como na assistência exige-se a conjugação da manifestação volitiva da pessoa relativamente capaz e a intervenção do assistente, o ato jurídico não poderá ser formado. Se no caso apresentado houver a necessidade da celebração de negócio jurídico ou outro ato de interesse da pessoa incapaz, ficará pendente a manifestação de vontade do assistido para o surgimento do suporte fático necessário para a formação do ato jurídico, esvaziando-se a possibilidade de atuação da pessoa impossibilitada de exprimir vontade em relações jurídicas.

Por todo o exposto, essa hipótese do artigo 4º, inciso III, do Código Civil de 2002, com redação dada pela Lei Brasileira de Inclusão, estava mais bem alocada no rol das incapacidades absolutas, por permitir a substituição da manifestação de vontade do representante para atender os interesses da pessoa incapaz de exprimir a sua vontade por causa permanente ou transitória98. No entanto, parece que o legislador ordinário preferiu transferi-la para o elenco das hipóteses de incapacidade relativa com vistas a atender o disposto no artigo 85 da Lei Brasileira de Inclusão, que impede a interdição absoluta e restringe os efeitos da curatela aos atos negociais e patrimoniais.

Com o abandono do critério distintivo que levava em conta o grau de discernimento para a prática dos atos cotidianos, a divisão das hipóteses de incapacidade absoluta e relativa passou a pautar-se unicamente na extensão da restrição da prática dos atos da vida civil, mantendo a pessoa menor de 16 anos como a única hipótese de incapacidade absoluta. Isso porque, como a Lei Brasileira de Inclusão tornou inviável a irradiação dos efeitos da curatela para a limitação do exercício dos atos existenciais, infere-se que sempre restará à pessoa incapaz a possibilidade da prática dos atos relativos a sua condição humana, não mais se falando em interdição absoluta.

Assim, há que se salientar que as hipóteses taxativas de incapacidade civil trazem dois grandes critérios determinantes para a sua incidência: a) o primeiro de caráter objetivo, baseado em parâmetro etário, que não exige maiores considerações, bastando a comprovação da idade do sujeito de direito para a fixação dos efeitos jurídicos vinculativos dos atos praticados pela pessoa incapaz; e b) o segundo de caráter subjetivo, baseado em parâmetro

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Cumpre destacar que a versão do Projeto de Lei do Senado Federal nº 757/2015 encaminhada à Comissão de Direitos Humanos daquela Casa, que visava a harmonizar o Código Civil de 2002, o Código de Processo Civil de 2015 e a Lei Brasileira de Inclusão, propunha a alteração do elenco das hipóteses de incapacidade absoluta para incluir, ao lado da pessoa menor de 16 anos, aqueles indivíduos sem discernimento para a prática dos atos da vida civil, conforme decisão judicial que levasse em conta a avaliação biopsicossocial, e aqueles que, mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir a sua vontade.

psicológico, que exige o exame apurado da causa geradora da incapacidade por meio de procedimento específico.

Com vistas ao atendimento das normas constitucionais, a decretação da incapacidade civil deve levar em consideração as necessidades existenciais da pessoa incapaz, não se concentrando unicamente em seus interesses de caráter patrimonial, havendo a nomeação de curador em situações excepcionais e nos limites das circunstâncias de cada caso. A finalidade primordial passa a ser a efetiva promoção da dignidade inerente, que não mais se satisfaz com a mera interdição absoluta do sujeito de direito para a sua proteção contra as vicissitudes da vida civil ou com a colocação de pessoas em uma mesma categoria abstrata, como se dava nos tempos em que a existência de deficiência mental ou intelectual era suficiente para dar ensejo à situação de incapacidade.

Dito isso, com fundamento na dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República, e na garantia de igualdade da pessoa com deficiência perante a lei, prevista em especial no artigo 12, item 4, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a avaliação dos aspectos individualizados para a fixação das medidas apropriadas para a proteção da pessoa incapaz deve buscar atender as necessidades específicas de cada caso, contando com ampla margem de atuação para a obtenção da máxima efetividade das providências aplicadas, podendo haver o estabelecimento de curatela em maior ou menor grau, a depender das circunstâncias fáticas existentes99.

Por essa razão, será concedido ao curador daquele sujeito que esteja impossibilitado de exprimir vontade, como no caso de estado de coma ou comprometimento mental incapacitante, funções mais amplas para o suprimento da vontade da pessoa incapaz. Já se a incapacidade individual de autodeterminação e de compreensão dos atos da vida civil for parcial, caberá ao curador o exercício de funções mais limitadas, nas estritas necessidades do caso concreto. Não mais prevalece o modelo rígido que vinculava a incapacidade absoluta ou relativa a determinados institutos de suprimento da vontade de forma inflexível, podendo haver, por exemplo, a fixação de representação da pessoa impossibilitada de exprimir vontade, ainda que essa hipótese figure como causa de incapacidade relativa na ordem civil.

99 _{"uma interpretação sistemática e teleológica do Estatuto da Pessoa com Deficiência impõe a conclusão de que}

as pessoas que não consigam exprimir sua vontade por causa transitória ou permanente devem ser consideradas relativamente incapazes, pois em geral conservam sua autonomia para a prática de atos de natureza existencial, relacionados aos direitos da personalidade, a exemplo dos direitos sexuais e reprodutivos, e aqueles relacionados ao planejamento familiar. Todavia, dependendo do grau de comprometimento das faculdades mentais da pessoa, poderá ela submeter-se à curatela total ou parcial, que abrangerá eminentemente os atos de natureza patrimonial e negocial." (TJ/SP, 1ª Câmara de Direito Privado, ApCív. 0307037-84.2009.8.26.0100 - Comarca de São Paulo, rel. Des. Francisco Loureiro, voto 29.643).

Ato contínuo, apesar de todo o exposto, cumpre destacar que a Lei Brasileira de Inclusão não traz nenhuma exceção à vedação de irradiação dos efeitos da curatela em relação aos atos existenciais, de maneira que se pode concluir que as medidas de suprimento da vontade da pessoa incapaz não alcançam o exercício daqueles direitos inerentes à própria condição humana em nenhuma hipótese.

Nesse cenário, vislumbra-se a supressão do grau de discernimento para a prática dos atos de natureza existencial, os quais prescindem de intervenção de representante ou assistente na medida em que estão resguardados da influência dos efeitos restritivos da curatela, caso em que a pessoa, ainda que considerada incapaz para os atos da vida civil, pode decidir sobre as questões mais íntimas ao desenvolvimento de sua existência, competindo-lhe, ainda, por sua livre escolha, optar pelo benefício da tomada de decisão apoiada para obter o devido acompanhamento para a condução de atos específicos. Trata-se de hipótese de atuação da pessoa incapaz, que, conservando parcela de compreensão da realidade e de aptidão para manifestar a sua vontade, age na direção daquelas questões ligadas intimamente aos seus interesses subjetivos existenciais de forma direta ou com o auxílio de apoiadores, em harmonia com as normas constitucionais de máxima estatura.

Contudo, existem situações extraordinárias em que a pessoa, em função de comprometimento mental severo, está privada de forma absoluta de exprimir vontade, de maneira que faltará para a formação do ato jurídico o elemento nuclear de seu suporte fático. A ocorrência de norma proibitiva de ingerência de representante legal para os atos de natureza existencial não equivale a assumir que toda pessoa estará apta para exprimir vontade, uma vez que continuam a existir, em razão de circunstâncias de fato, estados psicológicos incapacitantes que obstam a compreensão da vida civil, caso em que se afasta a própria possibilidade de manifestação de vontade.

Para o esclarecimento do tema, a distinção que merece ser destacada é aquela que separa o plano jurídico e o plano empírico. Sempre que os fatos, decorrentes de eventos ou de condutas, interferem de maneira relevante nas relações intersubjetivas, a ordem jurídica os reveste de juridicidade, conferindo-lhes consequências jurídicas. Em outras palavras, a ordem jurídica, por meio de normas jurídicas, confere aos fatos relevantes para a vida em sociedade o atributo da juridicidade e a possibilidade de irradiação de consequências jurídicas, de modo que nem todo fato pode ser considerado fato jurídico, sendo, em contrapartida, jurídicos apenas aqueles fatos assim qualificados pela hipótese normativa.

Com essa breve explicação, observa-se a necessidade de existência prévia de norma jurídica, cuja hipótese de incidência descreva, em nível de abstração e generalidade, a

situação de fato possível de ocorrência no plano empírico, indicando as características essenciais que deverão ser observadas para a conformação do suporte fático com a descrição normativa que dará origem ao fato jurídico.

No que toca à formação dos atos jurídicos, surge como núcleo de seu suporte fático a manifestação de vontade, a qual dá origem à incidência da hipótese normativa. No caso em comento, vale dizer que, embora a lei tenha deixado de exigir a capacidade plena para o exercício dos atos existenciais por entender que a pessoa é o único sujeito apto a decidir os rumos de sua vida, permanece a necessidade da aptidão, ainda que precária, para a manifestação de vontade, a qual integra o plano empírico e sem a qual não há nem mesmo que se falar em ato jurídico.

Diante disso, o artigo 85 da Lei Brasileira de Inclusão deve ser interpretado no sentido de assegurar à pessoa que tenha conservada parcela de sua compreensão dos atos cotidianos e da aptidão para exprimir a sua vontade o exercício exclusivo dos atos relativos ao desenvolvimento de sua personalidade, sem interferências externas de qualquer ordem, garantindo-lhe, se for a sua escolha, o apoio necessário para a condução de atos da vida civil. Assim, ou a pessoa incapaz conserva parcela de sua compreensão da realidade e pratica atos existenciais, caso em que não haverá a configuração de invalidade pela ausência da representação legal, ou a pessoa está impossibilitada de manifestar vontade e o ato jurídico nem chegará a nascer.

Sob esse argumento, cabe ressaltar que, em sentido oposto ao que pretende a lei, existem situações em que a aparente manifestação de vontade pode irradiar efeitos jurídicos que causem prejuízo à pessoa incapaz, que, por não estar apta para a compreensão dos atos cotidianos, pode submeter-se a relações lesivas a sua esfera jurídica.

Nesse sentido, há que distinguir aquela hipótese em que a pessoa impossibilitada de exprimir vontade também está privada de manifestações físicas e sensoriais daquelas hipóteses em que a impossibilidade de exteriorização de vontade decorre unicamente de comprometimento mental severo, sem que o indivíduo tenha as suas faculdades físicas e sensoriais afetadas.

No primeiro caso, não haverá maiores dificuldades para a aplicação da lei, uma vez que a privação física e sensorial cumulada com a impossibilidade de exteriorização de vontade impede, em princípio, a ocorrência de aparente manifestação volitiva, como se dá com a pessoa em estado de coma. Já no segundo caso, como a lei afasta a ingerência de representante legal, a pessoa incapaz poderá agir desacompanhada para a prática dos atos

existenciais, ainda que, em seu íntimo, não possua capacidade de compreensão da realidade e da vida civil.

Sobre essa hipótese, merece atenção aqueles atos existenciais relacionados com o casamento e com os direitos de família em geral, os quais, ainda que venham a ser declarados inexistentes no caso de verificação da ausência de manifestação de vontade da pessoa incapaz, podem gerar consequências imediatas irreversíveis.

Consoante já exposto, o artigo 6º da Lei Brasileira de Inclusão, em cumprimento da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, garante a capacidade jurídica da pessoa com deficiência para, dentre outras coisas, casar-se e constituir união