Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC – SP
Felipe Soares de Sousa
A Revisão do Regime Jurídico da Capacidade Civil da Pessoa Natural e a Valorização da Autonomia Existencial da Pessoa com Deficiência: a efetividade do artigo 85 da Lei Brasileira de Inclusão
Mestrado em Direito Civil
São Paulo
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC - SP
Felipe Soares de Sousa
A Revisão do Regime Jurídico da Capacidade Civil da Pessoa Natural e a Valorização da Autonomia Existencial da Pessoa com Deficiência: a efetividade do artigo 85 da Lei Brasileira de Inclusão
Mestrado em Direito Civil
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Civil, sob a orientação da Profa. Dra. Rosa Maria Andrade Nery
São Paulo
Banca Examinadora
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Agradecimentos
Agradeço a Deus por todas as oportunidades e por toda a força nos momentos mais difíceis, bem como por todas as bênçãos que fazem com que todo esforço seja válido.
Ao meu pai, meu grande herói, agradeço por todas as lições e memórias que me fazem buscar o meu melhor a cada dia.
À minha mãe, agradeço por todo o amor e incentivo em tudo, desde sempre. Sem você nada teria sido possível.
Agradeço à minha orientadora, Rosa Maria de Andrade Nery, pelos valiosos ensinamentos e pelo exemplo de docência que levarei por toda a minha vida profissional e acadêmica.
Pela longa amizade e disposição para discussões jurídicas intermináveis, mesmo nas horas mais impróprias, deixo os meus agradecimentos fraternos ao meu grande amigo Carlos Eduardo dos Santos Nunes.
Pelo auxílio indispensável durante esse período de trabalho intenso e por tornar a minha trajetória mais leve, agradeço à minha colega Cristiane Soria.
Por fim, agradeço aos professores e colegas que tive a honra e a sorte de conhecer nessa etapa da minha vida.
“Toda a sociedade que pretende assegurar a liberdade aos homens deve começar por garantir-lhes a existência."
Resumo
A Lei nº 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, passou a integrar o ordenamento jurídico com o objetivo de adequar a legislação nacional aos parâmetros internacionais incorporados pelo Estado brasileiro, que impõem o respeito da dignidade das pessoas com deficiência nas diversas áreas da vida privada e nas relações sociais. O artigo 85 da referida lei, em caráter inovador e central à presente pesquisa, restringe os efeitos da curatela aos atos relacionados unicamente aos direitos de natureza patrimonial e negocial, afastando a possibilidade de decretação de ingerência do representante legal da pessoa com deficiência para o exercício de atos existenciais, como aqueles relativos aos direitos ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. Assim, considerando o grande número de pessoas que serão diretamente afetadas pelas alterações normativas do sistema de tutela das pessoas com deficiência e as diversas controvérsias surgidas na comunidade jurídica quanto à efetividade das normas que promovem verdadeira revisão do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural, a presente pesquisa baseia-se na necessidade da busca da interpretação e aplicação do direito privado em harmonia com a ordem constitucional vigente.
Palavras-chave: Direito Civil-Constitucional. Dignidade da pessoa humana. Direitos das pessoas com deficiência. Autonomia existencial. Capacidade jurídica.
Abstract
The law Nº. 13,146/2015, which establishes the Brazilian Law on the Inclusion of Persons with Disabilities, has become part of the legal system in order to adapt the national legislation to the international parameters incorporated by the Brazilian State, requiring respect for the dignity of persons with disabilities in the various areas of private life and social relations. Article 85 of the referred law, which, in an innovative and central point to this research, restricts the effects of curatorship to acts related only to patrimonial rights, making it impossible for the legal representative of the person with disabilities to intervene in order to exercise existential acts, such as those related to the rights to own body, sexuality, marriage, privacy, education, health, work and voting. Considering the large number of people who will be directly affected by the normative changes in the protection system of persons with disabilities and the various controversies that have arisen in the legal community regarding the effectiveness of the norms that promote true revision of the legal regime of the civil capacity of the natural person, this research is based on the need to seek the interpretation and application of the private law in harmony with the current constitutional order.
Keywords: Civil-Constitutional Law. Dignity of the human person. Rights of persons with disabilities. Existential autonomy. Legal capacity.
Sumário
Introdução ………...10
1 A Tutela Constitucional da capacidade jurídica da pessoa com deficiência...12
1.1 Primeiras palavras...12
1.2 A força normativa da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência...13
1.3 O conceito constitucional de pessoa com deficiência...23
1.4 A garantia constitucional do respeito à capacidade jurídica da pessoa com deficiência...30
2 A Autonomia Individual...35
2.1 A igualdade...36
2.2 A dignidade da pessoa humana...42
2.2.1 Delimitação do conceito...42
2.2.2 Evolução histórica...44
2.2.3 Funções...50
2.3 Conteúdo...52
2.3.1 Valor intrínseco da pessoa...53
2.3.2 Autonomia individual e a dignidade da pessoa humana...57
2.4 Autonomia existencial...66
3 O regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural...73
3.1 Considerações iniciais...73
3.2 Noções conceituais da pessoa natural...74
3.3 A capacidade jurídica no Direito Civil brasileiro...82
3.3.1 Primeiras disposições sobre a incapacidade civil no Direito pátrio...86
3.3.2 A incapacidade civil nas codificações brasileiras...87
3.4 A revisão do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural e a Lei Brasileira de Inclusão...91
3.4.1. O tratamento da pessoa com deficiência na ordem civil... 91
3.4.2 A situação jurídica da pessoa impossibilitada de exprimir vontade...97
Conclusão...110 Referências Bibliográficas...116
Introdução
A presente pesquisa visa a analisar se as alterações promovidas na legislação infraconstitucional relativa à capacidade civil da pessoa natural, sobremaneira no que toca à distinção entre a restrição da prática dos atos de natureza patrimonial e os atos existenciais, são justificadas na presente estrutura da ordem jurídica brasileira e se, em última síntese, a reforma implementada tutela os direitos fundamentais das pessoas com deficiência de maneira satisfatória, em harmonia com a ordem constitucional.
Com esse objetivo, são examinadas as normas constitucionais de tutela dos direitos e interesses da pessoa com deficiência e os diversos espectros da autonomia individual sob a ótica dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, bem como as alterações trazidas pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, instituída pela Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que promoveram verdadeira revisão do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural.
Para tanto, no primeiro capítulo são abordados os aspectos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que tratam da capacidade jurídica e a posição hierárquica da norma que impõe o reconhecimento isonômico da pessoa com deficiência perante a lei, garantindo-lhe o exercício da plena capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas, com ênfase ao novo conceito de pessoa com deficiência que suscita a necessidade de leitura atualizada sobre o tema em todo o ordenamento jurídico.
O segundo capítulo é destinado à igualdade e à dignidade da pessoa humana, abordando os seus diversos desdobramentos e reflexos no direito privado, com destaque para os principais pilares que podem ser extraídos de sua aplicação e guardam relação com o respeito à capacidade jurídica e liberdade das pessoas com deficiência, a saber: a garantia de igualdade de condições e de tratamento a todos os indivíduos, o valor intrínseco da pessoa e a tutela da autonomia individual. Ainda, é dado destaque à distinção entre autonomia da vontade e autonomia privada, com especial atenção à valorização da autonomia existencial, que diz respeito à prática dos atos relativos à condição humana.
Ao final, o terceiro capítulo trata da evolução da teoria das incapacidades no Direito brasileiro, com o escopo de evidenciar, de maneira objetiva, as fases pelas quais o tratamento das pessoas incapazes passou nos últimos anos até chegar ao atual estágio trazido pelas disposições da Lei Brasileira de Inclusão, de modo a expor as alterações que foram implementadas para o atendimento do preceito da norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com força constitucional, momento a partir do qual se torna
possível traçar a conexão entre as normas constitucionais e as alterações do regime jurídico da capacidade civil, com a abordagem de consequências da aplicação do sistema normativo vigente.
Com esse caminho, examina-se o panorama geral da revisão do regime jurídico da capacidade civil pela qual passa o direito privado no Brasil e as suas principais consequências imediatas, sobremaneira em relação aos denominados atos existenciais, de modo a concluir se as alterações legislativas promovidas, em especial pelo artigo 85 da Lei Brasileira de Inclusão, atendem aos direitos e interesses das pessoas com deficiência.
Por fim, vale ressaltar que a presente pesquisa tem como escopo o exame das normas do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural constantes do Código Civil e da Lei Brasileira de Inclusão, não ingressando no tema dos reflexos das modificações implementadas à luz do Código de Processo Civil, tampouco detalhando ou efetuando abordagem crítica dos institutos da curatela e da tomada de decisão apoiada, os quais são mencionados unicamente para reforçar as consequências da valorização da autonomia existencial.
No mais, conquanto o respeito à capacidade jurídica guarde relação, em grande medida, com as pessoas com deficiência mental ou intelectual, é inegável que a exclusão ou redução de direitos também tem alcançado as pessoas com deficiências de natureza física ou sensorial, como se nota do Código Civil de 1916 que considerava como absolutamente incapazes as pessoas surdas-mudas que não podiam exprimir a sua vontade, razão pela qual a presente pesquisa não faz distinção entre as várias espécies de deficiência, salvo quando estritamente pertinente.
1 A TUTELA CONSTITUCIONAL DA CAPACIDADE JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
1.1 Primeiras palavras
A Lei Brasileira de Inclusão, após longo período de tramitação no Congresso Nacional e diversas reformas em seu conteúdo, passa a integrar o ordenamento jurídico com o objetivo de adequar a legislação infraconstitucional aos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, e promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, garantindo o respeito da dignidade das pessoas com deficiência nas diversas áreas da vida privada e nas relações sociais, com força vinculativa a todas as entidades políticas e às relações entre os particulares.
A grande mudança trazida ao ordenamento jurídico pelo novo sistema normativo diz respeito à própria definição da deficiência, que passa a ser entendida como o resultado das barreiras existentes na sociedade, afastando-se da conceituação estritamente clínica que levava em consideração somente a condição médica como fator intrínseco do indivíduo. Em outras palavras, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, reforçada por disposição expressa da Lei Brasileira de Inclusão, passa a considerar a dimensão social em que vive o indivíduo ao compreender como pessoa com deficiência aquela pessoa que possua impedimento de longo prazo, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, quebrando o paradigma até então existente em que a deficiência era avaliada puramente com base em parâmetros biopsicológicos.
Com vistas a atender ao novo modelo, o artigo 2º, § 1º, da Lei Brasileira de Inclusão determina que a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, considerados diversos fatores, como os impedimentos nas funções e estruturas corporais, as características socioambientais, psicológicas e pessoais do indivíduo, a sua limitação no desempenho de atividades e a ocorrência de restrição de sua participação na sociedade. Nota-se, pois, a valoração da dignidade da pessoa, com o reconhecimento de que a deficiência resulta da interação das condições pessoais e do meio em que o indivíduo está inserido, respeitando-se os direitos, a
vontade e as preferências do sujeito no exercício de sua capacidade jurídica nos estritos limites das circunstâncias pessoais e do grau dos impedimentos incapacitantes existentes.
Como consequência, houve a consagração da separação conceitual da deficiência e da incapacidade para os atos da vida civil, levando a Lei Brasileira de Inclusão a alterar substancialmente dispositivos do Código Civil de 2002 que tratam da capacidade civil da pessoa natural, suprimindo as referências que ligavam a existência de deficiência de qualquer natureza à situação de incapacidade.
No entanto, antes que se possa falar em capacidade para o exercício de atos da vida civil ou em tutela da autonomia individual na legislação infraconstitucional, é mister tratar, no primeiro momento, da força normativa da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e sua influência na ordem jurídica interna. Isso porque, conforme será mais bem exposto a seguir, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao Direito brasileiro com status de norma constitucional, impondo o respeito aos seus preceitos a todas as áreas do ordenamento jurídico.
Desse modo, a compreensão da revisão do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural será possível somente por meio de exame apurado sob o prisma das normas constitucionais, que permeiam todo o ordenamento jurídico e transformam a interpretação e a aplicação do Direito.
Assim, no presente capítulo serão abordados o procedimento de incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ao ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de demonstrar a força normativa dos preceitos que passaram a instituir o sistema de tutela das pessoas com deficiência no território nacional, o conceito constitucional de pessoa com deficiência que inova ao trazer elementos de caráter biopsicossocial para a sua caracterização, afastando-se do velho modelo que se baseava unicamente em critérios clínicos, e a norma de garantia de isonomia perante a lei de que decorre o respeito da presunção da capacidade jurídica de todas as pessoas em igualdade de condições, inclusive no que toca às relações familiares e outras questões de natureza íntima.
1.2 A força normativa da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
A Constituição da República de 1988 destaca-se por ser importante marco no Direito Constitucional brasileiro no que toca à proteção dos direitos humanos.
Já em seu artigo 1º é afirmado que a República Federativa do Brasil, constituindo-se em Estado democrático de Direito, é formada da união indissociável dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, possuindo como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana, tema que será detalhado no próximo capítulo. Por ora, cumpre realçar que a dignidade da pessoa humana, elevada a fundamento do Estado brasileiro, converge para a proteção dos direitos humanos na medida em que destaca a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que afasta a possibilidade legítima de qualquer tratamento degradante ou discriminatório e visa a fornecer as condições formais e materiais imprescindíveis para a garantia do mínimo bem-estar.
Como se não bastasse, os objetivos da República federativa do Brasil também guardam relação direta com a proteção dos direitos humanos, dentre os quais merecem destaque para os fins da presente pesquisa a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de qualquer natureza. No mesmo sentido, o artigo 4º, inciso II, da Constituição da República propugna que o Estado brasileiro deve observar, em suas relações internacionais, o princípio da prevalência dos direitos humanos.
Ainda, a Constituição da República de 1988, de caráter eminentemente analítico, traz extenso rol de direitos e garantias de diversas origens, tutelando as liberdades individuais e os direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais e dando contornos a variadas garantias fundamentais. Além do mais, o seu artigo 5º, § 2º, determina que a enumeração dos direitos e garantias fundamentais não é exaustiva, incluindo-se outros direitos que decorram da unidade constitucional ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte1.
Dito isso, vale chamar a atenção à supremacia normativa da Constituição, que coloca as normas constitucionais em posição superior como pressuposto de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico, seja por exprimirem os valores considerados mais relevantes pela vontade geral, seja por fixarem o processo de formação das normas inferiores e a forma de alteração da própria Constituição.
1 Nada obstante não haja formalmente hierarquia entre as normas constitucionais decorrentes do poder
constituinte originário, é preciso reconhecer que as normas constitucionais de direitos humanos possuem hierarquia material e regime jurídico singular que devem ser observados para a aplicação dos direitos e garantias fundamentais ao caso concreto, tendo em vista que, segundo o próprio texto constitucional, tais normas jurídicas são cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, IV); princípios constitucionais sensíveis, autorizando a decretação de intervenção federal em caso de violação dos direitos humanos pelos Estados e pelo Distrito Federal (artigo 34, VII); preceitos fundamentais passíveis de proteção por meio de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (artigo 102, § 1º); e de aplicação imediata (artigo 5º, § 1º).
De igual forma, a superioridade das normas constitucionais exige a interpretação e a aplicação da legislação infraconstitucional em conformidade com os valores previstos na Constituição, o que abarca o restrito respeito aos direitos humanos colocados em posição privilegiada na ordem constitucional.
Observa-se que a Constituição deixa de ter caráter estritamente político e passa a servir de pedra angular para a orientação de toda a ordem normativa do Estado, de modo que a supremacia normativa da Constituição revela-se por seu aspecto material ao irradiar que nenhuma lei ou ato normativo poderá contrariar as normas constitucionais, em adição ao seu aspecto formal já consagrado de estabelecer a organização, a estrutura, a composição e as atribuições dos poderes estatais. Por conseguinte, nenhum ato estatal terá validade se não estiver, material e formalmente, em consonância com a Constituição.
Em acréscimo, tendo em vista a relevância e a supremacia normativa da Constituição, qualquer reforma deverá seguir os mandamentos previamente estabelecidos pelo próprio texto constitucional, sob pena de ser considerada inválida. A alteração das normas constitucionais recebe tratamento diferenciado, exigindo-se procedimento especial para a discussão, votação e aprovação da proposta de emenda à Constituição. Fala-se, aqui, de rigidez das normas constitucionais, que exigem procedimento mais rigoroso para a sua modificação em relação às demais leis, dimensão direta do aspecto formal da supremacia da Constituição2.
Ato contínuo, conquanto as normas constitucionais possam ser alteradas ainda que por meio de procedimento próprio, o legislador constituinte brasileiro destacou algumas matérias como imutáveis por força do exercício do poder constituinte reformador, estabelecendo as denominadas cláusulas pétreas, que compõem o conjunto de circunstâncias materiais de caráter perpétuo e inalterável dentro da ordem jurídica vigente.
Sem a pretensão de aprofundar o tema das cláusulas pétreas, merece destaque o artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República, que dispõe que não será suscetível de discussão a proposta de emenda à Constituição que tenha como objeto a extinção dos direitos e garantias individuais, de maneira a concluir que o legislador constituinte elegeu como um dos pilares da República Federativa do Brasil um conjunto de direitos fundamentais invioláveis, bem como garantiu, por meio da inalterabilidade de certas normas
2―A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua modificação do que para as demais normas
jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da Constituição, que, no dizer de Pinto Ferreira, é reputado como uma pedra angular em que assenta o edifício do moderno Direito Político‖. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 32, 2008.
constitucionais, que os valores fundamentais do Estado não sofram nenhuma alteração em decorrência de instabilidades institucionais ou outras vicissitudes que possam abalar a estrutura social.
Ademais, cabe ressaltar que um dos marcos da nova configuração do Direito Constitucional é a implantação de Tribunais ou Cortes especializadas na tutela da Constituição. Essa eleição pela forma de controle das leis e atos normativos em consonância com as normas constitucionais é corolário da supremacia e rigidez da Constituição, que exigem a manutenção e o desenvolvimento dos valores sociais e estruturais do Estado.
Desse modo, a relação hierárquica estabelecida entre a Constituição e as normas infraconstitucionais do ordenamento jurídico, sob a luz da supremacia e da rigidez constitucionais, cria relação vinculativa que culmina na persecução da conformação do texto constitucional com as demais leis e atos normativos hierarquicamente inferiores.
Essa compatibilidade vertical da Constituição deve sempre ser analisada sob o aspecto material e o aspecto formal. O aspecto material implica a necessidade de se observar o conteúdo das normas constitucionais, de modo que qualquer lei ou ato normativo contrário à Constituição seja reconhecidamente eivada de inconstitucionalidade. Já o aspecto formal da Constituição decorre da implementação de procedimentos específicos preestabelecidos pelo legislador constituinte para a alteração do próprio texto constitucional, fato que demanda a restrita observância de seus preceitos formais, sob pena de a norma originada sem o apego aos ditames especiais ser considerada inválida.
Nada obstante o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos seja exercido, no Brasil, predominantemente pelo Poder Judiciário em caráter repressivo — seja de forma concentrada por meio das ações diretas de competência originária do Supremo Tribunal Federal, seja de forma difusa como incidente processual —, é relevante assentar que o Poder Legislativo e o Poder Executivo também possuem grande papel na proteção da unidade constitucional, inclusive por meio de controle em caráter preventivo. O importante para os fins da presente pesquisa é apontar que as normas infraconstitucionais que contrariarem a Constituição serão objeto de controle estatal, podendo ser declaradas sem efeito na ordem jurídica interna.
Esses dados são essenciais para a leitura do direito privado após a incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência à ordem jurídica interna, que transformou o sistema de tutela das pessoas com deficiência ao traçar novos paradigmas e mecanismos de interpretação. Insta notar que, até o presente ponto, já é possível chegar à conclusão de que a Constituição da República encontra posição de norma
hierarquicamente superior, que estabelece a existência e estruturação do Estado e cuja força normativa subordina toda a legislação infraconstitucional às suas disposições, exigindo procedimento especial para a sua alteração e submetendo a validade das normas infraconstitucionais a controle estatal.
Avançando no tema da supremacia constitucional, o artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, passou a reconhecer, de forma expressa, a força constitucional de outros diplomas normativos além da própria Constituição. O referido dispositivo fixa que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos de seus respectivos membros, possuem força normativa de status constitucional, forçando o reconhecimento do que se convencionou denominar de bloco de constitucionalidade em sentido estrito, que concede a outros diplomas normativos hierarquia equivalente àquelas normas da Constituição.
Para melhor compreensão do tema, cumpre salientar que existem quatro etapas para a formação da vontade do Estado brasileiro em celebrar, de forma geral, tratados ou convenções e incorporar as normas internacionais ratificadas ao ordenamento jurídico interno por meio de ato complexo, que exige a manifestação do Poder Executivo e do Poder Legislativo.
A primeira etapa, denominada de fase de assinatura, não possui previsão expressa no texto constitucional, mas decorre de competência implícita do Chefe do Estado por força do que prescreve o artigo 84, inciso VIII, da Constituição da República, que dispõe que cabe ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e acordos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Trata-se da fase de negociações do futuro conteúdo do diploma internacional, que culmina, no caso de sucesso, na assinatura do documento, com o compromisso de que o Estado brasileiro se predispõe a celebrar, no futuro, o texto do tratado internacional, sem prejuízo da possibilidade de adesão a tratados internacionais já existentes de que o Estado brasileiro não tenha participado das negociações preliminares.
Como se observa, a assinatura do documento internacional é atribuição exclusiva do Presidente da República, consoante o que dispõe o referido artigo 84, inciso VIII, da Constituição da República, que utiliza o verbo ―celebrar‖ de forma equivocada, uma vez que a assinatura não vincula o Estado brasileiro. Há, sim, como decorre da própria leitura do dispositivo constitucional, a necessidade de referendo ou aprovação do Congresso Nacional. Por esse motivo, cabe ao Presidente da República, após a assinatura do diploma internacional e assim que julgar conveniente, encaminhar ao Congresso nacional o texto assinado do futuro tratado.
A segunda etapa, denominada de fase do decreto legislativo, resulta da competência prevista no artigo 49, inciso I, da Constituição da República, que dispõe que cabe ao Congresso Nacional resolver, em caráter definitivo, sobre tratados ou convenções internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
O Presidente da República encaminha ao Congresso Nacional mensagem presidencial, acompanhada de justificativa fundamentada e cópia do texto do tratado na língua portuguesa, solicitando a aprovação do conteúdo do diploma internacional. Por se tratar de ato de iniciativa do Presidente da República, o processo de aprovação congressual tem início na Câmara dos Deputados, por meio do rito do decreto legislativo, espécie legislativa que veicula matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional3.
Superada a fase de aprovação do texto do tratado internacional pelo Plenário da Câmara dos Deputados, o projeto de decreto legislativo é remetido ao Senado Federal, que, posteriormente à manifestação de sua Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional, é submetido ao Plenário, salvo se adotado rito sumário em que é conferida àquela comissão a atribuição para apreciar de forma terminativa o conteúdo do projeto. Caso haja a aprovação do texto do tratado internacional pelo rito normal ou pelo rito sumário, cabe ao Presidente do Senado Federal promulgar e publicar o respectivo decreto legislativo.
O Congresso Nacional possui pouca margem de atuação durante a etapa de análise do texto do tratado internacional, cabendo-lhe a aprovação ou a rejeição do projeto de decreto legislativo. Caso haja a rejeição na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, o Presidente da República é informado sobre a deliberação definitiva.
Por sua vez, embora a Constituição da República seja omissa quanto a emendas de textos de tratados internacionais, o Congresso Nacional tem admitido a aprovação de tratados com emendas, que assumem a forma de ressalvas. Essas emendas podem consistir na rejeição ou exigência de modificação de uma ou algumas das disposições do tratado ou convenção, que será objeto de ressalva de forma expressa no corpo do decreto legislativo, hipótese em que caberá ao Presidente da República impor reserva no momento da ratificação ou, caso discorde das ressalvas do Congresso Nacional, não ratificar o tratado4.
A terceira etapa, denominada de fase de ratificação, diz respeito à celebração em definitivo do tratado por faculdade do Presidente da República, que pode fazer reservas ao
3 A Constituição da República dispõe: ―Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do
Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados‖.
4 A reserva é o ato unilateral por meio do qual o Estado, no momento da celebração do acordo internacional,
texto internacional, além daquelas ressalvas obrigatórias provenientes da participação do Congresso Nacional. Há, aqui, o encerramento do ciclo de formação do tratado no plano internacional. Entretanto, há que se salientar que a entrada em vigor do tratado depende de disposição de seu próprio texto, que pode condicionar o início de vigência à adesão de determinado número de Estados signatários ou ao decurso de certo lapso temporal.
Percorrido esse trajeto, cumpre destacar que as normas do tratado internacional devidamente ratificado, embora em vigor no âmbito internacional, não terão validade na ordem interna até que seja editado o decreto de promulgação. Surge, assim, a quarta etapa, denominada de decreto executivo ou decreto presidencial, em que o Presidente da República, com referendo do Ministro de Relações Exteriores, recepciona o tratado e incorpora as normas internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro. É somente a partir desse instante que o tratado internacional passa a integrar a legislação nacional e as suas normas jurídicas passam a ter validade na ordem interna5.
Quanto à hierarquia genérica dos tratados internacionais na ordem jurídica nacional, a Constituição da República não traz de forma expressa nenhuma regulamentação sobre a relação do direito interno e do direito internacional. Contudo, ressalvada a situação dos tratados de direitos humanos que recebem tratamento diferenciado como será visto adiante, o Supremo Tribunal Federal concluiu que os tratados internacionais comuns incorporados ao ordenamento jurídico interno possuem status normativo de lei ordinária federal, uma vez que são equiparados às leis em diversos dispositivos da Constituição6. Como consequência, vale evidenciar que o conteúdo dos tratados internacionais comuns fica sujeito à supremacia da Constituição e ao controle de constitucionalidade, que recaem sobre o decreto legislativo e o decreto de promulgação, atos internos que recepcionam o diploma internacional7.
5
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o decreto de promulgação é indispensável para que o tratado internacional possa ser recepcionado e aplicado na ordem jurídica interna, em respeito à publicidade e à segurança jurídica (CR 8.279-AgR, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, julgamento em 17/06/1998, Plenário, DJ de 10/08/2000).
6
Nesse sentido, o artigo 102, inciso III, alínea ―b‖, estabelece que caberá recurso extraordinário contra a decisão que julgar inconstitucional lei ou tratado; já o artigo 105, inciso III, alínea ―a‖, dispõe que caberá recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça quando a decisão impugnada violar ou negar vigência à lei ou tratado; por fim, o artigo 47 prescreve que sempre que a espécie normativa não trouxer quórum específico de aprovação será considerado a maioria simples, o que ocorre com o decreto legislativo e com a lei ordinária.
7
"Supremacia da CF sobre todos os tratados internacionais. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da CF. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes" (MI 772-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24/10/2007, Plenário, DJE de 20/03/2009).
No que toca aos tratados internacionais de direitos humanos, conquanto a Constituição da República não trouxesse disposição própria a respeito de sua hierarquia na ordem interna, decorria da unidade constitucional, embora longe de ser entendimento pacificado8, que aqueles diplomas internacionais, por veicularem matérias de caráter fundamental ao Estado brasileiro, mereciam tratamento diferenciado ao serem incorporados ao ordenamento jurídico pátrio.
Essa discussão ganhou ainda mais contornos com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que passou a prever que os tratados internacionais de direitos humanos que sejam aprovados com quórum especial recebem status de norma constitucional, deixando entrever que os diplomas internacionais da mesma natureza incorporados com quórum simples teriam força infraconstitucional.
O debate perdurou até que a nova posição prevalecente no Supremo Tribunal Federal consolidou que os tratados internacionais de direitos humanos, que não sejam aprovados pelo Congresso Nacional com quórum qualificado nos termos do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, têm natureza supralegal, abaixo do texto constitucional e acima de qualquer lei9.
Nos limites da presente pesquisa, interessa saber que o Congresso Nacional, mesmo com a faculdade de recepcionar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status infraconstitucional, optou por seguir o rito especial do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República. Em outros termos, o processo de internalização da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, iniciado após a assinatura do documento internacional em Nova Iorque em 30 de março de 2007, resultou na sua aprovação pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008, em dois turnos de
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Até 2008, o Supremo Tribunal Federal mantinha orientação em favor da tese de que os tratados de direitos humanos teriam a mesma hierarquia dos demais tratados, considerados equivalentes à lei ordinária federal, a saber: "Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (...), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no art. 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado." (HC 72.131, voto do Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, julgamento em 23/11/1995, DJ de 01/08/2003).
9
"Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O "status" normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC." (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 03/12/2008, Plenário, DJE de 05/06-2009, com repercussão geral).
votação, aprovado por três quintos dos membros de cada Casa, e posterior ratificação pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 6.949/200910.
Disso decorre que o sistema instituído pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro com força equivalente à emenda constitucional, possuindo superioridade hierárquica na estrutura da ordem jurídica interna, fruto da supremacia da Constituição, que, com o artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, não mais se restringe ao texto constitucional, englobando outros estatutos que sejam recepcionados com força de norma superior.
Dessa forma, as normas internacionais da referida convenção incorporadas à ordem jurídica brasileira passam a funcionar como norte interpretativo da legislação infraconstitucional, bem como a servir de pressuposto de validade das leis e atos normativos integrantes do ordenamento jurídico interno.
Como decorrência dessa constatação, ainda, as normas da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, fundadas na dignidade da pessoa humana como prescrito em seu preâmbulo e em outros dispositivos de forma expressa, ingressaram no ordenamento jurídico interno como cláusulas pétreas, impedindo qualquer redução futura de seu conteúdo, uma vez que, por possuírem força de emenda à Constituição e disporem sobre direitos e garantias fundamentais, encontram salvaguarda no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República11.
Como reflexo da superioridade hierárquica das normas da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de sua consequente colocação como pressuposto de validade das demais leis e atos normativos, a legislação infraconstitucional sujeita-se a controle estatal, em especial por meio das ações de processo objetivo de competência originária do Supremo Tribunal Federal e por meio de incidente processual como questão prejudicial de qualquer processo, que tem como resultado possível a invalidação de todo ato que contrariar as suas disposições.
10
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros documentos internacionais aprovados em conformidade com o rito especial do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República. A seguir, reforçando a preocupação do Estado brasileiro com o tratamento da igualdade e garantia dos direitos e interesses das pessoas com deficiência, foi aprovado pelo Congresso Nacional com quórum especial, por meio do Decreto Legislativo nº 261, de 25 de novembro de 2015, o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso, celebrado no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual no ano de 2013, posicionando na mesma hierarquia normativa da ordem jurídica interna os três estatutos que, juntos, formam o sistema internacional de inclusão da pessoa com deficiência.
11
ARAUJO, Luiz Alberto David; NEME, Eliana Franco. Proteção das pessoas com deficiência. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual dos direitos difusos. São Paulo: Verbatim, p. 733-734, 2010.
Vale dizer, as normas da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência passam a constituir parâmetro de confronto no controle estatal, que tem como objeto qualquer lei ou ato normativo de caráter infraconstitucional. Esse controle estatal pode ser exercido em caráter preventivo, durante o processo de formação da lei ou ato normativo e anteriormente a sua inserção no ordenamento jurídico, ou em caráter repressivo, relativo à existência ou não de vícios na formação e de incompatibilidade das leis ou atos normativos já inseridos no ordenamento jurídico com as normas superiores12.
Em última síntese, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, por ato do Presidente da República e do Congresso Nacional, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com força normativa equivalente à Constituição, passando a integrar o denominado bloco de constitucionalidade em sentido estrito. Como consequência, as suas normas são dotadas de superioridade hierárquica em relação às demais leis e atos normativos e servem de pressuposto de validade à legislação infraconstitucional, sujeitando-se a controle estatal negativo, que pode resultar em invalidação dos atos que violem os seus preceitos, e controle estatal positivo, que impõe a necessidade de interpretação do ordenamento jurídico em adequação aos seus mandamentos fundamentais. Por fim, por tratar de direitos e garantias individuais em atenção à dignidade das pessoas com deficiência, as suas normas fundamentais constituem-se em cláusulas pétreas, não podendo ter o seu conteúdo reduzido nem mesmo pelo exercício do poder constituinte reformador.
Feitas essas considerações, fica evidente que a presente pesquisa tem como parâmetro o conjunto de normas dotadas de força constitucional, em especial aquelas que dizem respeito à conceituação da situação jurídica de pessoa com deficiência e que tratam do respeito à capacidade jurídica em igualdade perante a lei, de maneira que o caminho a ser percorrido terá como escopo a adequação das leis infraconstitucionais aos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Portanto, demonstrada a força normativa das normas internacionais incorporadas ao ordenamento jurídico interno que servem de pressuposto de validade à ordem jurídica brasileira, o próximo passo consiste em destacar pontos da Convenção Internacional sobre os
12
Cumpre destacar que o controle estatal em âmbito nacional dos tratados internacionais incorporados à ordem jurídica interna não pode ser isolado, sob pena de negar, por vias transversas, a universalidade dos direitos humanos e desatender o comando do diploma internacional ratificado pelo Estado brasileiro. Assim, para o efetivo cumprimento dos tratados internacionais incorporados, há necessidade de diálogo entre o controle estatal e o controle de convencionalidade internacional, por meio da observância da interpretação ofertada pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Estado brasileiro reconheça.
Direitos das Pessoas com Deficiência que impuseram a necessidade de revisão do regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural e os seus institutos afins.
1.3 O conceito constitucional de pessoa com deficiência
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ambos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com força normativa equivalente à emenda constitucional como amplamente exposto nos parágrafos anteriores, possuem, respectivamente, 50 e 18 artigos, que tratam de diversos temas relativos aos direitos e interesses das pessoas com deficiência, tais como igualdade e não discriminação, direito das mulheres e das crianças e adolescentes com deficiência, conscientização social, acessibilidade, direito à vida, situações de risco e emergências humanitárias, reconhecimento isonômico perante a lei, direito de família, acesso à justiça, inclusão ao mercado de trabalho, dentre outros.
Em seus artigos iniciais, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência prescreve os seus propósitos fundamentais e estabelece diversas definições, que, por serem parte do corpo do referido tratado internacional, recebem a mesma força normativa vinculante. Diz-se isso para destacar que as definições trazidas pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência também são dotadas de força constitucional, não sendo meras recomendações ou interpretações não vinculantes, como se poderia alegar em relação ao seu preâmbulo. Logo, as considerações feitas no presente tópico têm caráter fundamental e servem de matriz para a interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional.
A principal definição trazida pelo diploma internacional incorporado diz respeito à própria conceituação de pessoa com deficiência, que recebe viés social em acordo com a leitura mais atualizada sobre o tema. Para tanto, antes que se possa abordar diretamente os parâmetros inseridos pela norma internacional, é importante compreender o panorama histórico do tratamento dispensado às pessoas com deficiência para que se vislumbre, com mais precisão, a relevância e o impacto do novo modelo a ser implementado.
De início, nota-se que, no passado, a palavra utilizada para definir ou classificar as pessoas com deficiência exprimia juízo de valor acerca da capacidade ou habilidade do sujeito de acordo com a época, como se percebe dos termos ―aleijado‖, ―incapacitado‖, ―inválido‖,
―excepcional‖, baseada na visão de que esses indivíduos eram dispensáveis e desprovidos de valor para a sociedade13.
Os povos da antiguidade eliminavam as crianças com deficiência em rituais religiosos ou com apoio legal, como era disposto, a título de exemplo, na Lei das XII Tábuas. Já na Idade Média estabeleceu-se a ideia de que a deficiência era fruto do pecado, tanto dos pais que geravam filhos nessas condições quanto das pessoas que adquiriam alguma deficiência ao longo da vida, de modo que a única forma de redenção era a caridade ou a penitência religiosa. Como consequência, propagou-se a cultura de institucionalização das pessoas com deficiência em entidades beneficentes, mantidas, em especial, pela Igreja14. Há, aqui, a transição da fase de extermínio para a fase de exclusão ou segregação misericordiosa.
Nos séculos XVIII e XIX, o discurso do conceito de deficiência surgiu para destacar a existência do ―ser humano normal‖, em contraponto daquelas pessoas que tinham alguma limitação incapacitante de qualquer natureza. Assim, a Medicina passou a estabelecer o significado de deficiência associado à formação patológica que possuísse como resultado a desconformidade do indivíduo com a denominada ―normalidade do ser humano‖15, de maneira que o conceito de deficiência já nasceu com o estigma de ser característica inerente ao indivíduo16.
Com a revolução industrial, surgiram as ajudas técnicas que visavam a minizar os limites individuais existentes, sem, contudo, que se falasse em desaparecimento da condição de deficiência ou de inclusão social. Pelo contrário, com o crescimento das grandes cidades, as pessoas com deficiência passaram a ser vistas como problema social por não atenderem às exigências do mercado e, por esse motivo, não contribuírem para o desenvolvimento econômico.
Observa-se que a primeira etapa da fase contemporânea, baseada na integração social da pessoa com deficiência de viés eminentemente paternalista e assistencialista, consolidou o modelo médico, que encarava a deficiência como anormalidade a ser curada ou tratada.
13
LANNA JÚNIOR, Mário Cléber Martins. História do Movimento Político das Pessoas com Deficiência no
Brasil. Brasília: Secretaria de Direitos Humanos. Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com
Deficiência, 2010.
14
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O Novo Conceito Constitucional de Pessoa com Deficiência: um ato de coragem. Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, nº 10, p. 45-54, 2012.
15BARNES, C.; MERCER, G. et al. Exploring Disability – A Sociological Introduction. Cambridge: Polity Press,
2005.
16WEID, Olivia von der. Entre as linhas da cegueira - Uma aproximação prático-teórica dos conceitos de
Sob a ótica desse modelo, que perdurou até recentemente na legislação brasileira de forma predominante e ainda guarda vestígios na realidade do dia a dia, as pessoas com deficiência deviam buscar os meios pertinentes para a sua adequação à sociedade. Por conseguinte, a atenção do Estado voltava-se unicamente para a elaboração de estratégias para a minimização dos efeitos das limitações da pessoa com deficiência em sua vida cotidiana, com o escopo de dar solução ao problema da integração social.
Com esse viés de caráter unicamente clínico, não havia atenção com as práticas sociais que agravavam as condições de vida e desenvolvimento das pessoas com deficiência, negando-lhes a possibilidade de titularidade e exercício dos direitos e liberdades fundamentais com autonomia. Além do mais, como o modelo médico conferia à condição de deficiência ao próprio indivíduo, desaparecia a necessidade da adoção de políticas públicas de inclusão, isentando o Estado da tomada de providências positivas para o combate às barreiras sociais.
Em outros termos, de acordo com o modelo médico, o fator biopsicológico conduz ao fator social, cabendo ao indivíduo adaptar-se ao meio em que está inserido17. Embora os constrangimentos sociais pelos quais as pessoas com deficiência passam não sejam ignorados, esse modelo não associa a opressão e a exclusão social sistêmica à condição de deficiência, pautando-se em diagnósticos e soluções médicas para tratar a deficiência e o indivíduo18. O papel estatal resume-se a procurar meios para atenuar as limitações individuais para que o sujeito possa aproximar-se da sociedade, adotando, em situações mais severas, o regime de institucionalização absoluta.
A crítica que se faz ao modelo médico tem como pressuposto a redução do indivíduo a sua condição biopsicológica, ignorando outras causas externas que restringem a integração ativa das pessoas com deficiência na sociedade. Em adição, esse modelo submete exclusivamente ao conhecimento médico a classificação e validação dos indivíduos que atendem ao padrão preestabelecido de ―normalidade‖19, considerando como condição de deficiência toda situação extraordinária.
É somente a partir da segunda metade do século XX que teve início, ainda rudimentar, do processo de inclusão social, em que se assumiu a existência de compromisso
17
HUGHES, B. Medicine and the Aesthetic Invalidation of Disabled People. Disability & Society. v. 15, nº 4, p. 555-568, 2000.
18THOMAS, C. How is disability understood? An examination of sociological approaches. Disability & Society.
v. 19, nº 6, p. 569-583, 2004.
19HUGHES, B. The constitution of impairment: modernity and the aesthetic of oppression. Disability & Society.
da sociedade em acolher as pessoas com deficiência por meio de medidas substanciadas em ações afirmativas ou em políticas públicas de amparo assistencial a quem não tivesse condições de exercer qualquer ofício.
Naquele momento, ainda que não tenha sido reconhecida a plena autonomia da pessoa com deficiência, houve grande avanço à medida que se constatou a ocorrência de desigualdades históricas e estruturais que culminaram na marginalização dessas pessoas, dando início à adoção de ações afirmativas com vistas a reverter o quadro discriminatório e a remediar o impacto da legislação e políticas públicas não igualitárias, com a compreensão de que a mera oferta de condições materiais que minimizassem os efeitos dos limites incapacitantes não eram suficientes para a efetiva inclusão social.
Com o surgimento do movimento cultural e político de atenção à inclusão, teve início a discussão sobre o modelo de direitos humanos ou modelo social, baseado na igualdade substancial, que passou a realçar a posição da pessoa com deficiência como titular de direitos e consolidou a responsabilidade do Estado e da sociedade pela supressão das barreiras existentes que obstam ou dificultam a fruição de direitos por todas as pessoas em igualdade de condições. Há, nessa fase, a inversão do polo de responsabilidade, em que se deixou de exigir da pessoa com deficiência a sua adaptação ao meio social, transferindo à sociedade a exigência de que respeite as especificidades de cada indivíduo e trate todas as pessoas sob o prisma da igualdade substancial, eliminando as barreiras sociais que impedem a construção de uma sociedade inclusiva.
O modelo social surge para contrapor a perspectiva unicamente clínica, transportando o foco para a definição da condição de deficiência do indivíduo em particular para a sociedade em geral, propondo alterações estruturais na esfera social, que passa a ser responsável pelo respeito à diversidade por meio do provimento de igualdade de condições e oportunidades. Reconhece-se, em síntese, que a condição de deficiência resulta da combinação de fatores biopsicológicos e sociais, não se resumindo ao condicionamento meramente clínico do indivíduo20.
20
O manual da Organização Mundial da Saúde, publicado em 1989, trouxe importante contribuição ao conceito de deficiência ao abordar a diferença entre incapacidade e desvantagem. Nesse contexto, entende-se a deficiência como perda ou anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, temporária ou permanente, congênita ou adquirida. Como possui causas variadas, também comporta graus complexos de intensidade. Assim, a incapacidade significa restrição causada pela deficiência quanto à habilidade para realizar atividades cotidianas. Por outro lado, a desvantagem é a deficiência na estrutura da própria sociedade, sob a forma de desigualdades na capacidade de prover ações que possam repercutir em oportunidades de interação efetiva da pessoa com deficiência, com perspectivas realistas de êxito, nos variados campos de atividade. Tais desigualdades refletem a exclusão dos espaços de vida coletiva e, dessa forma, de afirmação da existência social.
No mais, o modelo social, ao reconhecer a abrangência da visão pluralista da da deficiência, propõe que o Estado promova mecanismos para o respeito à autodeterminação da pessoa com deficiência, de modo a assegurar a sua autonomia e independência com a máxima efetividade, em atenção às circunstâncias individuais de cada caso. Alcança-se, assim, a fase de transição entre o programa de inclusão social e a emancipação da pessoa com deficiência.
Em suma, enquanto que o modelo médico enfatiza as características limitantes do indivíduo e busca solução na atenuação das limitações incapacitantes, o modelo social preocupa-se em destacar a existência de discriminação institucional e de estereótipos da pessoa com deficiência, razão pela qual a solução viria somente por meio da reestruturação da própria sociedade21.
É nesse contexto que, durante toda a fase de discussão e negociação que resultou na elaboração da redação definitiva da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, procurou-se instituir a mudança de paradigma da conceituação de deficiência, abandonando a orientação sob o enfoque meramente assistencialista pautada na perspectiva biopsicológica e clínica de que a deficiência era uma doença a ser curada para adotar, agora com força normativa, a orientação baseada nos direitos humanos em que emerge o direito à inclusão social, que possui como enfoque a relação entre a pessoa e o meio em que ela está inserida e a necessidade de eliminação das barreiras sociais que impedem o exercício das liberdades e direitos fundamentais.
Assim, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência apresenta conceito paradigmático de deficiência, que passa a ser compreendida como qualquer restrição de longo prazo de natureza física, sensorial, mental ou intelectual, que, em interação com uma ou mais barreiras sociais, impeça ou dificulte a participação plena da pessoa na sociedade em igualdade de condições.
A grande inovação reside exatamente no reconhecimento de que as barreiras sociais integram o próprio conceito de deficiência, funcionando como causa ou fator de agravamento da situação incapacitante. Vale dizer, com o novo conceito instituído pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, recepcionado pela ordem interna brasileira com status de norma constitucional, a condição de deficiência deve ser vista como o
Deficiências e Desvantagens: um manual de classificação das consequências da doença (CIDID). Lisboa: SNR, OMS, 1989).
21RIESER, Richard. The social modal of disability. Invisible children. In: RIESER, Richard (ed.). Joint
resultado da interação da pessoa com o meio social em que está inserida e não mais como algo intrínseco ao próprio indivíduo22 .
Outra alteração resultante da mudança de paradigma que merece destaque refere-se à própria nomenclatura utilizada pelo diploma internacional.
Nota-se que no ordenamento jurídico interno, inclusive na Constituição da República de 198823, é recorrente o uso da expressão ―pessoa portadora de deficiência‖. Esse último termo, embora tenha em seu núcleo o reconhecimento do indivíduo como pessoa em contraposição à denominação anterior que se resumia a expressões como ―deficiente‖, ―inválido‖ ou ―incapacitado‖, continua a carregar em sua essência reflexo da conceituação estritamente clínica que via a deficiência como característica exclusiva do indivíduo.
Com a adoção da perspectiva em harmonia com os direitos humanos que vislumbra na deficiência o aspecto externo existente na estrutura e nas instituições sociais, não mais prevalece a ideia de que a pessoa possa ser portadora de uma deficiência. Por esse motivo, a norma internacional fixa a designação ―pessoa com deficiência‖, que exprime a realidade em que o indivíduo com alguma restrição duradoura de caráter físico, sensorial, mental ou intelectual é impedido de exercer as suas liberdades e direitos fundamentais em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas em razão da existência de obstáculos ou barreiras na própria sociedade.
Desse modo, como a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência possui status constitucional, passa-se a valer na ordem jurídica interna a denominação ―pessoa com deficiência‖, não sendo mais condizente com a legislação atualizada a utilização do termo ―pessoa portadora de deficiência‖ e outros derivados.
Sobre esse ponto, vale o alerta ao fato de que as considerações aqui feitas não se resumem a meras preocupações vernaculares, sem efeitos práticos. Isso porque, como abordado, a opção por uma ou outra expressão representa a escolha quanto ao reconhecimento social da pessoa com deficiência. Portanto, a expressão ―pessoa com deficiência‖, de caráter
22 A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, reconhecendo o dinamismo da
definição da deficiência na perspectiva do novo paradigma, proclama em seu preâmbulo, inclusive, que a deficiência é conceito em evolução, que pode variar em razão da maior ou menor incidência de barreiras sociais em cada sociedade.
23 Nesse viés, o artigo 7º, inciso XXXI; artigo 23, inciso II; artigo 24, inciso XIV; artigo 37, inciso VIII; artigo
constitucional, é mais consentânea com a dignidade da pessoa humana e mostra-se como a única a ser utilizada segundo o ordenamento jurídico vigente.
Pelo exposto, as normas internacionais incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro são o resultado do processo de preocupação com a inclusão da pessoa com deficiência e com a igualdade de oportunidades na vida em sociedade, com o escopo de reverter o cenário de longo período de segregação e invisibilidade das pessoas com deficiência.
A deficiência consiste na limitação vivenciada pela pessoa em razão da interação existente entre o impedimento ou dificuldade de natureza física, sensorial, mental ou intelectual que possua e as barreiras de caráter estrutural ou comportamental presentes no meio em que vive. Essa finalidade emancipatória é que guiará a interpretação e a aplicação das normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, de modo a cumprir os mandamentos constitucionais e eliminar as barreiras existentes na sociedade, garantindo, em última análise, a igualdade de condições e oportunidades entre todas as pessoas com respeito às potencialidades e especificidades de cada indivíduo.
A compreensão do conceito de pessoa com deficiência é essencial para a delimitação dos parâmetros para a avaliação biopsicossocial, necessária para a aferição do resultado da interação entre as restrições físicas, sensoriais, mentais e intelectuais do indivíduo e as barreiras existentes na sociedade, e para a interpretação e aplicação das normas jurídicas com vistas a valorizar a dignidade da pessoa com deficiência.
A partir dessa perspectiva é que a legislação infraconstitucional deve ser aplicada, extraída de seus preceitos a interpretação que garanta e respeite a máxima independência da pessoa com deficiência com interferência mínima e estritamente necessária para a tutela da autonomia individual, consideradas as circunstâncias de cada caso e afastando-se aquelas restrições paternalistas que desconsiderem a vontade manifestada pelo sujeito em nome de sua proteção desmedida.
Sob a luz do movimento histórico, do processo de emancipação e do conceito constitucional em evolução de pessoa com deficiência expostos nos parágrafos anteriores, a interpretação e a aplicação do ordenamento jurídico passam a ter como panorama o respeito à liberdade e à autonomia individual, distanciando-se de orientações e entendimentos que tenham como enfoque a vulnerabilidade. Deve-se, com base no novo paradigma instituído, buscar os mecanismos para tutelar a liberdade e a igualdade de condições e oportunidades das pessoas com deficiência com as demais pessoas, permitindo a autorização de restrições de qualquer espécie somente em hipóteses excepcionais devidamente fundamentadas.
Superada a presente exposição, já se torna possível tratar da norma internacional incorporada que dispõe sobre a garantia do respeito à capacidade jurídica da pessoa com deficiência e fundamenta as alterações realizadas no regime jurídico da capacidade civil da pessoa natural e em outras normas do Código Civil de 2002.
1.4 A garantia constitucional do respeito à capacidade jurídica da pessoa com deficiência
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência prescreve, já em seu preâmbulo, que ficam reconhecidas a autonomia e a independência da pessoa com deficiência, bem como a sua liberdade para fazer as próprias escolhas. Já o artigo 3º, letra ―A‖, estabelece como princípios gerais de caráter normativo e vinculante o respeito à dignidade inerente, a autonomia individual – que inclui a autodeterminação para tomar as próprias decisões – e a independência da pessoa com deficiência.
Por esses dispositivos iniciais já fica evidente a adoção, pela norma internacional, da tutela da dignidade da pessoa com deficiência sob o prisma da liberdade individual, que se traduz nas escolhas pessoais de cada indivíduo como fruto da vontade manifestada. Supera-se, nesse instante, o prisma da vulnerabilidade, que se preocupava com a tomada de medidas de natureza protetiva como decorrência da ótica assistencialista que enfatizava a situação precária da pessoa com deficiência, a qual, por possuir características limitativas intrínsecas a sua condição, suscitava proteção do Estado e da sociedade. A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência modifica o critério de sopesamento das medidas de caráter restritivo para privilegiar a liberdade individual, abandonando a finalidade institucional com enfoque na proteção da pessoa vulnerável.
Com a incorporação da norma internacional, o Estado brasileiro deve preocupar-se com a elaboração de meios jurídicos e sociais que permitam a conquista da independência e o exercício da autonomia individual da pessoa com deficiência com a máxima efetividade, fim a ser alcançado por intermédio da aplicação da igualdade substancial. Ou seja, não se ignora que as restrições físicas, sensoriais, mentais ou intelectuais possam exigir, em cada caso, a adoção de medidas excepcionais para o alcance da igualdade de condições. No entanto, o escopo a ser atingido é o exercício da liberdade individual e a valorização da autodeterminação, o que resulta na exigência de justificativa fundamentada para a imposição de qualquer restrição, na estrita medida das circunstâncias de cada caso concreto e pelo menor período possível.
