A SOLIDARIEDADE ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS: UMA

Estivemos até agora exaltando a solidariedade como princípio fundamental do Estado Democrático e Social de Direito, com ênfase em seu caráter vinculante e em seu alcance amplo.

De outro lado, precisamente por ter alçado status jurídico-normativo é que o percurso de investigação da solidariedade requer a análise dos preceitos

constitucionais que a consagram, seja por meio de princípio explícito, seja por meio de regras que a prestigiam e especificam. De modo que a tarefa supõe, antes de tudo, a compreensão do papel que desempenham essas categorias normativas centrais (princípios e regras), e a relação que entre elas se estabelece.

A esta altura, convém fazer referência ao que a doutrina costuma designar de neoconstitucionalismo, em alusão ao estado do constitucionalismo contemporâneo (SASTRE ARISA, 2003) e que tem como uma de suas marcas, sob o ponto de vista material, a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo, no que diz respeito à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais (BARCELLOS, 2007, p.3). E sob o ponto de vista metodológico-formal, postulado fundamental é o do reconhecimento da força normativa da Constituição, dos princípios e direitos fundamentais nela expressos.

Esta afirmação requer, porém, alguns cuidados, já que o reconhecimento da força normativa da Constituição, assim como dos princípios e direitos fundamentais nela impressos, não pode conduzir a um principiologismo cego ou a um “Estado Principiológico”, o que importaria, em análise última, em um não-constitucionalismo, em negativa da própria força normativa da Constituição¹¹⁷.

A invocação retórica dos princípios como nova panaceia para os problemas constitucionais brasileiros, segundo apropriadamente afirma Marcelo NEVES, “pode servir para o encobrimento estratégico de práticas orientadas à satisfação de interesses avessos à legalidade e à inconstitucionalidade e, portanto, à erosão continuada da força normativa da Constituição” (NEVES, 2010, p. 196).

Cientes desse perigo, aderimos àquela perspectiva da dogmática constitucional que, compreendendo a centralidade dos princípios, não deixa de conferir reforçada importância às regras constitucionais, que viabilizam a própria

117 Neste sentido, sustenta Humberto ÁVILA que “a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico (...) mas notáveis exceções confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas teóricos que têm inibido a própria efetividade do ordenamento jurídico” (2012, p. 28).

realização e concreção dos fins e valores prescritos na norma principiológica.

Para o objetivo deste estudo, adotamos a proposta de Marcelo NEVES, professor de Direito Constitucional da Universidade de Brasília (em sua obra Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico), que visualiza uma relação reflexiva, circular e interdependente entre princípios e regras, forte na premissa de que a

“Constituição do Estado Democrático de Direito envolve uma articulação complexa e dinâmica” entre essas categorias normativas (2010, p. 161).

Por nos parecer uma proposta consistente, e muito adequada à complexidade da sociedade contemporânea e à temática de solidariedade – que inevitavelmente vem acompanhada das tentações do principiologismo – permitimo-nos, neste tópico, fazer constante remissão ao autor.

Segundo o constitucionalista (2010, p. 5), princípios e regras são dois polos fundamentais no processo de concretização jurídica. Não há entre eles hierarquia linear, mas uma relação de implicação recíproca: por um lado, as regras dependem do balizamento ou construção a partir dos princípios; por outro, estes só ganham significado prático se encontram correspondência em regras que lhe confiram densidade e relevância.

Assim, NEVES sustenta que as regras servem para “domesticar os princípios” e permitem o “fechamento da cadeia argumentativa” da interpretação na aplicação das normas jurídicas. Em apertada síntese: os princípios, a exemplo de Hidra¹¹⁸, permitem uma abertura ao processo de concretização das normas, por meio da argumentação, enquanto que as regras, tal como Hércules, fecham esse processo, encerrando a incerteza caracterizada no início do procedimento de aplicação da norma, reduzindo a complexidade desestruturada do ambiente

118 Em sua obra Entra Hidra e Hércules: Princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico, o autor apresenta a narrativa mitológica da batalha entre Hércules e Hidra, a fim de dar sentido ao título do texto. Hércules, a serviço do Rei de Micenas enfrenta a Hidra de Lerna. A Hidra apresentava-se como uma serpente gigante, com muitas cabeças. Quando eram decepadas, as cabeças se regeneravam e, assim, Hércules não conseguia derrotá-la. Mas o herói mitológico resolveu pedir o auxílio a seu sobrinho Iolau, que passou a cauterizar as cabeças do monstro, quando Hércules o golpeava, o que impedia as regenerações. A partir disso, o autor do texto apresentará as formas de interpretação da lei sob a ótica do Juiz Hércules, do Juiz Hidra e do Juiz Iolau para, após uma análise crítica, concluir que este último modelo de intérprete é o mais adequado para a sociedade contemporânea.

(NEVES, 2010, passim).

A este respeito, vale reproduzir excerto de sua obra:

Os princípios constitucionais servem ao balizamento, construção, desenvolvimento e fortalecimento das regras, assim como, eventualmente, para restrição e ampliação do seu conteúdo. Em suma, pode-se dizer, com o devido cuidado, que eles atuam como razão ou fundamento de regras, inclusive de regras constitucionais, nas controvérsias jurídicas complexas. Mas as regras são condições de aplicação dos princípios na solução de casos constitucionais. (...) A relação reflexiva circular entre princípios e regras implica uma fortificação recíproca das respectivas estruturas (normas) e processos (argumentos).

(NEVES, 2010, p. 139-140).

NEVES é enfático a afirmar que os princípios não servem para cobrir o espaço de discricionariedade do ordenamento. Ao contrário, a aplicação do direito requer a consideração do produto legislado e de uma seleção por parte do intérprete (aplicador em sentido amplo) da regra jurídica aplicável, permitindo a concretização da norma jurídica. Entre princípios e regras há uma relação paradoxal que transita entre a consistência jurídica, associada primariamente à argumentação formal com base em regras, e a adequação social do direito, vinculada primariamente à argumentação substantiva com base em princípios.

Observe-se, contudo, que a análise do autor é frequentemente direcionada a oferecer parâmetros de decisão em casos concretos, no contexto do processo de aplicação da lei e concretização da norma jurídica. Mas isso não retira o seu proveito para a interpretação em tese dos comandos constitucionais, em especial no plano da interpretação jusdoutrinária do sentido e alcance dos preceitos da Carta Maior, perspectiva que mais nos interessa neste estudo.

Com este horizonte em mente, buscando um instrumental teórico que melhor atenda aos nossos objetivos, consideramos útil associar à definição de NEVES a contribuição de ÁVILA sobre a distinção entre princípios e regras, com as ressalvas de alguns pontos de divergência entre esses autores, a que logo faremos referência. ÁVILA, outro crítico do principiologismo, afirma que a interpretação que se centra exclusivamente num princípio desconsidera o ordenamento constitucional como um todo (2012, p. 115). O mesmo ocorre com interpretações que, a pretexto de preservar valores supostamente prevalentes,

terminam por afastar as regras constitucionais que concretizam estes mesmos valores.

Nessa esteira, a crítica de ÁVILA se volta contra dois equívocos frequentes: (a) o de considerar que um princípio vale mais que uma regra, quando na verdade, eles possuem diferentes funções e finalidades; (b) que a regra não incorpora valores quando, em verdade, ela os cristaliza. Sua proposta conceitual, então, define as regras como “normas imediatamente descritivas” de comportamentos, criando um dever imediato de adoção da conduta descrita, mas não deixam de vincular um dever mediato, de “manutenção de fidelidade à finalidade subjacente e aos princípios superiores” (2012, p. 85). Já os princípios são “normas imediatamente finalísticas”, que criam um dever imediato de promoção de um estado ideal de coisas, e um dever mediato de adoção de condutas (espécies de condutas) necessárias para o atendimento da finalidade prescrita no princípio.

Embora estejamos de acordo com a crítica que NEVES dirige à ÁVILA, no sentido de que nem todo o princípio tem viés finalístico¹¹⁹, a definição serve como luva ao princípio da solidariedade, finalístico por excelência, tanto que é anunciado pela própria Constituição Brasileira como objetivo fundamental da República (construção de uma sociedade solidária). Como tal, não prescreve imediatamente comportamentos, mas sim um estado de coisas a ser buscado. É apenas com a conjunção de outras normas constitucionais (normas-princípio e regra) e o desdobramento das normas infralegais (sobretudo normas-regra) que o princípio da solidariedade pode se manifestar em deveres de condutas orientadas à realização desse fim.

Neste passo, e retomando a doutrina de NEVES, é necessário reconhecer que o caminho das regras é condição indispensável para a realização da solidariedade, pois, não obstante o sublime papel que tal norma desempenha no balizamento e compreensão das regras, o princípio apenas ganha significado

119 NEVES rechaça a classificação de ÁVILA, neste ponto, por entender que (1) há princípios que contém programas finalísticos, ou simplesmente não são finalísticos, como por exemplo, princípio da igualdade; (2) há regras que incorporam programas finalísticos, referindo-se primariamente a fins, no plano constitucional (NEVES, 2010).

prático na medida em que encontra correspondência em regras que lhe confiram densidade (NEVES, 2010).

Essa consideração é especialmente relevante em matéria tributária que, como adiante veremos (Capítulo 3), encontra na Constituição um sistema de normas com caracteres de abertura e rigidez. Se, por um lado, a abertura do sistema constitucional tributário permite (e exige) o ingresso de valores que a Constituição consagra (como a solidariedade), por outro, essa abertura não pode implicar a mitigação das regras constitucionais que definem a rigidez desse subsistema, notadamente as regras definidoras de competência tributária e o núcleo duro de garantias fundamentais do contribuinte.

Por isso, a nossa compreensão de solidariedade no ambiente constitucional e, em especial, constitucional tributário, será feita não só a partir do dispositivo que consagra o princípio-objetivo de construção de uma sociedade solidária (art. 3º, I, CF88). Ingressaremos no diálogo que esse princípio estabelece com outras normas da Constituição, notadamente com os princípios e regras que convergem para a realização concreta da solidariedade.

Antes de adentrar na ambiente brasileiro, faremos um sobrevoo nas Constituições contemporâneas, para o fim de uma preliminar identificação dos contextos materiais em que a solidariedade se faz presente.

2.4.2. CONSAGRAÇÃO DA SOLIDARIEDADE NAS CONSTITUÇÕES