A TAXATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03

Conforme já adentrado acima, a Constituição Federal determina que os serviços a serem tributados pelo ISS devem, necessariamente, estar descritos em Lei Complementar.

Dessa forma, publicada no Diário Oficial da União em 2003, surge a Lei Complementar nº 116, cuja missão não era tão somente a listagem dos serviços tributáveis pelo ISS, mas também de uniformizar as dezenas de leis municipais com a finalidade de acabar com a guerra fiscal entre municípios.

Importante salientar que, apesar da referida Lei Complementar ter sido elaborada a mais de 15 anos atrás, para continuar a surtir seus efeitos, esta acaba

66 _{BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e}

institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm>. Acesso em: 31 out. 2018.

67 _{MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin,}

2008. p. 50.

por sofrer certas modificações periodicamente. Explica-se: a mudança de costumes associada ao surgimento de novas tecnologias, em especial na área de computação e informática, possibilitou que houvesse constantes mudanças na vida das pessoas, trazendo maior conformo e comodidade, o que fez surgir novas subespécies de serviços e o desaparecimento de outros.

A título de exemplo, é possível citar o serviço 12.06 da referida lista, que se trata de serviços de “Boates, taxi-dancing e congêneres”.

O serviço de “taxi-dancing” era muito comum nos anos de 1940 a 1960, e consistia numa parceria de dança, em que os homens pagavam para dançar por determinado tempo com dançarinas funcionárias do local. Tal serviço inexiste nos dias de hoje.

Por outro lado, o subitem 1.03, que trata do “Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”, foi incluído apenas em 2016, em razão do surgimento de facilidades trazidas pela expansão do cloud

computing, em especial, o software as a service, os quais serão analisados

posteriormente em capítulo próprio.

No entanto, essa necessidade de inclusão de subitens e atualização da lista anexa foi responsável pelo surgimento de grande controvérsia acerca de natureza jurídica, de modo que parte da doutrina se posicionou pelo caráter taxativo, e outra parte pelo caráter exemplificativo.

Assim, após muita discussão, e buscando pacificar o assunto, o Supremo Tribunal Federal, em 2005, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 361.829/RJ, firmou o entendimento de que a lista anexa de serviços à LC nº 56/8769 seria taxativa sob uma perspectiva vertical, porém seria também exemplificativa se analisadas sob uma perspectiva horizontal. Confira-se a ementa:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da

exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido.70

Em outras palavras, a Suprema Corte consolidou o entendimento de que os Municípios não poderiam criar novas categorias daquelas já existentes e previstas na lei complementar, mas tão somente, dentro de cada uma dessas categorias, poderiam incluir mais “subespécies”.

Assim, apesar da referida lista ser taxativa, é possível uma interpretação extensiva dentro de cada espécie de serviço já enquadrada.

Nessa perspectiva, José Antonio Patrocínio ratifica este entendimento da seguinte forma:

Para sujeitar-se à incidência do ISS o serviço prestado pelo contribuinte deverá encontrar correspondência com um dos itens da Lista de Serviços. O enquadramento deverá considerar a natureza e a essência do serviço prestado, não importando o nome que o contribuinte dê a ele. Não encontraremos na lista, expressamente, todas as espécies de serviços prestados pelos contribuintes. Na Lista de Serviços estão os gêneros dos quais o intérprete extrai as suas espécies. A chamada interpretação extensiva. Por meio dela é que será possível definir se há incidência do ISS. 71

Por sua vez, Francisco Leite Duarte cita em sua obra, a título de exemplo, a inclusão de algumas espécies no item 1 da lista anexa:

Dessa forma, a título exemplificativo, veja no item 1 da Lista anexa à LC 116/2003. Pode ser alcançado pela tributação do ISS qualquer serviço congênere ao de informática, mesmo que não desdobrado nos subitens 1.01 a 1.08 abaixo:

– Serviços de informática e congêneres. 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 – Programação.

1.03 – Processamento de dados e congêneres.

1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

1.06 – Assessoria e consultoria em informática.

1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.

70 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 361.829/RJ. 2ª Turma. Relatora:}

Ministra Ellen Gracie. Julgado em: 13/12/2005, Data de Publicação: 24/02/2006. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RE(361829%20.NUME.)&base= baseAcordaos>. Acesso em 14/10/2018.

71 _{PATROCÍNIO, José Antonio. ISS – Teoria, Prática e Jurisprudência, 2. ed. São Paulo: Fiscosoft,}

1.08 - Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.72

Assim, não restam dúvidas quando a possibilidade de inclusão dos itens 1.03, 1.05 e 1.07 na lista anexa, tendo em vista que a jurisprudência encontra-se pacificada no sentindo de que é permitida a inclusão de serviços em categorias já existentes, vez que se trata de uma expansão horizontal, e não vertical.

5.2 FLEXIBILIZAÇÃO DO CONCEITO DE “OBRIGAÇÃO DE FAZER” PELO