A teoria da reserva do possível

A teoria da reserva do possível surge no Direito como uma forma de limitar a atuação do Estado no âmbito da efetivação de direitos sociais e fundamentais, afastando o direito constitucional de interesse privado e prezando pelo direito da maioria. Não é consensual o conceito da reserva do possível na doutrina. Isso se dá pelas mais variadas interpretações dadas à temática. Isso é corroborado por Barcellos (2002 apud GOMES, 2011, p. 210), que anota a dificuldade da conceituação da reserva do possível, eis que não existe uma unanimidade acerca de sua natureza jurídica.

A expressão reserva da possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. Consoante as palavras de Caliendo (2008) que:

A reserva do possível (Vorbehalt dês Möglichen) é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã da limitação de acesso ao ensino universitário de um estudante (numerus-clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) entendeu existirem limitações fáticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito (CALIENDO, 2008, p.200).

Importante destacar, da mesma forma, que, consoante a ponderação de Gomes (2005), a bibliografia nacional utiliza o termo ‘reserva do possível” de uma forma que varia ao sabor do autor. Ele também é tido como regra de distribuição do ônus da prova (vide Súmula 241 do TJRJ: “cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas na Constituição”). Outros trabalhos dão ênfase na questão da reserva como instrumento de controle orçamentário (CARNEIRO FILHO, 2011; VAZ, 2009), adicionando um adjetivo ao seu nome (“reserva do financeiramente possível”).

Como se vê, o estatuto daquilo que se pode ter como reserva do possível varia ao sabor do autor, havendo pontos de convergência e de divergência a respeito do assunto, o que torna o seu estudo fragmentário, o que compromete mesmo o uso desse termo no espaço da racionalidade jurídica.

Canotilho (2004) é um crítico da concepção, asseverando que:

Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica (CANOTILHO, 2004. p. 481).

A confusão entre a reserva do possível e a denominada “reserva do financeiramente possível”, conforme criticou José Joaquim Gomes Canotilho é alvo de distinção por Ricardo Lobo Torres, que distingue a questão orçamentária do verdadeiro sentido da reserva do possível, demonstrando uma deturpação no seu sentido originário quando de sua importação ao Brasil, falando em “desinterpretação da ‘reserva do possível’ no Brasil”, indo além, afirmando ser impossível a reserva do possível em sua ordem fática, Assim escreveu:

No Brasil, portanto [a reserva do possível], passou a ser fática, ou seja, possibilidade de adjudicação de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a existência de dinheiro somente na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotações orçamentárias! Como o dinheiro público é inesgotável, pois o Estado sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que há permanentemente a possibilidade fática de garantia de direitos, inclusive na via do sequestro da renda pública! Em outras palavras, faticamente é impossível a tal reserva do possível fática (TORRES, 2009, p. 110).

Sensível a este desvirtuamento, Fernando Borges Mânica sustenta que a autêntica teoria da reserva do possível, a qual não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, acabou, no Brasil, tornando-se a teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa (MANICA, 2014).

Sem dúvidas, este traslado entre teorias estrangeiras, aplicadas em países com realidades sociais, culturas e condições diferentes, acaba fazendo com que o sentido dessas teorias se perca em parte. Ora, a Alemanha, país onde surgiu a teoria da reserva do possível é um país central onde os cidadãos têm um padrão de vida excelente se comparado com a realidade do Brasil, onde milhões de pessoas vivem em condições de extrema pobreza, não tendo sequer o mínimo existencial à sua sobrevivência. Nesse norte é a lição de Cunha (2011):

A chamada reserva do possível foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurídico e social totalmente distinto da realidade histórico-concreta brasileira. Apesar das grandes contribuições que a doutrina estrangeira tem dado ao direito brasileiro, proporcionando indiscutivelmente consideráveis avanços na literatura jurídica nacional, é preciso deixar bem claro, contudo, que é extremamente discutível e de duvidosa pertinência o traslado de teorias jurídicas desenvolvidas em países de bases cultural, econômica, social e histórica próprias, para outros países cujos modelos jurídicos estão sujeitos a

condicionamentos socioeconômicos e políticos completamente diferentes (CUNHA, 2011. p. 761).

Em assim sendo, os institutos jurídicos-constitucionais devem ser avaliados e aplicados à luz das condições socioeconômicas do país em que se desenvolveram, levando-se em conta o contexto em que surgiram, sendo impossível “transportar-se um instituto jurídico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que estão sujeitos todos os modelos jurídicos” (DANTAS, 2000).

Não se pode esquecer que a teoria da reserva do possível diz respeito à razoabilidade da pretensão, o que está intimamente ligado com a proporcionalidade. A propósito da proporcionalidade, Justen Filho (1998) dita que:

(...) a proporcionalidade se relaciona com a ponderação de valores. Não há homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Ordenamento Jurídico, pois é inevitável atrito entre eles. Pretender a realização integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realização de outros. Não se trata de admitir a realização de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por exemplo, a tensão entre Justiça e Segurança é permanente em todo sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico, O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores (JUSTEN FILHO, 1998, p. 118).

Verifica-se, portanto, que a reserva do possível se mostra fragmentada desde a sua nomenclatura, que varia de acordo com o autor, havendo divergências conceituais, o que dificulta sua correta aplicação.

Além disso, a deturpação havida quando da importação da teoria é alvo de diversas críticas, não só pela perda do sentido autenticamente conferido à teoria, mas também pelas manobras que são feitas em terras nacionais usando-se da reserva do possível com o sentido orçamentário, a fim de torná-la um argumento jurídico válido. Significa que, se fosse levada em consideração a concepção real dada pelo Tribunal Constitucional alemão, proveniente dos anos 70, a reserva do possível muito provavelmente não teria sentido no Brasil, uma vez que os pleitos direcionados ao Estado são barrados de pronto na ausência de recursos, causada pela contração desenfreada de dívidas a serem pagas pelos entes federados, e não por questões de razoabilidade de pedido, sobremaneira quando se tratam de direitos prestacionais fundamentais.

A importância de determinar as ordens da reserva do possível reflete na sua aplicação objetiva, eis que aptas a demonstrar qual a natureza da situação orçamentária que se está diante.

Consoante doutrina de Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, a reserva do possível admite tanto a ordem fática (falta de recursos), quanto jurídica (orçamentária) (SILVEIRA, 2009. p. 205).

É o mesmo afirmado por Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou, senão vejamos: O condicionamento da efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais à dependência de recursos econômicos é que recebe a denominação de Reserva do Possível. Tem-se falado em duas espécies de reserva do possível, a fática e a jurídica. A reserva do possível fática, como sugere a denominação, diz respeito à inexistência fática de recursos, ou seja, o vazio dos cofres públicos. A jurídica, por sua vez, corresponde à ausência de autorização orçamentária para determinado gasto ser levado a cabo.

Em entendimento mais amplo, contudo, Ingo Sarlet inova ao, primeiramente, chamar as divisões acima de “dimensões”, e depois traz uma nova ordem, entendida como a “dimensão da razoabilidade e proporcionalidade da prestação.” Dessa forma, conclui-se que Ingo Sarlet, por sua vez, entende que a reserva do possível teria dimensão tríplice, pois além dos aspectos de reserva do possível fática e jurídica, apresenta um terceiro aspecto, que “envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade (SARLET, 2003. p. 265).

Sua divisão em ordens é, portanto, ainda tormentosa na doutrina, havendo autores que consideram a existência de duas ordens e outros de três, ainda chamando-as de dimensões. Sobrepõe-se a isso a importância destas ordens para a aplicação da teoria da reserva do possível, pois bastando a incidência de qualquer uma delas, presente está a possibilidade de seu emprego.