Planejamento, Discricionariedade e Orçamento: Atos do Poder Público

2.3 Planejamento, Discricionariedade e Orçamento: Atos do Poder Público

Para se ter uma política pública implementável deve existir planejamento. Não se pode discutir sobre a possibilidade da intervenção do Poder Judiciário como meio de preservação dos limites formais, visto estarem expressos na Carta Magna. No

que diz respeito aos limites materiais, a questão é considerada totalmente controvertida. Assim, verifica-se a questão da reserva do possível presente na chamada “Judicialização das Políticas Públicas”.

Torna-se possível salientar que, no Brasil, tanto a iniciativa como a própria execução das leis orçamentárias são competências únicas do Poder Executivo. Assim, as definições políticas públicas, bem como a escolha das prioridades orçamentárias passam a ser exclusividade do Poder e, portanto, o Judiciário não poderá interferir nessa atividade que é discricionária do administrador. Diante disso, a discricionariedade do Poder Executivo, limitada constitucionalmente, passa a definir as prioridades orçamentárias, impondo obstáculos para a intervenção do Poder Judiciário em relação a política orçamentária.

Nesse sentido, são muitas decisões jurisprudenciais sobre tal fato:

[...] Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada [...] (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004).

Importante salientar a existência de limites em relação a atuação do Poder Executivo, quer em relações formais, como materiais, e justamente no presente ponto passa a residir a questão da competência do Judiciário como meio de impor o desejo do constituinte. Assim, na esfera jurisprudencial, tal fato tem se demonstrado controverso, passando a trazer uma modificação profunda de entendimento em relação a busca pela máxima efetivação dos diretos fundamentais e sociais, como se verifica, in verbis:

[...] 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.

2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas [...] (STJ, REsp 493811 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04).

Importante colecionar os dizeres de Oliveira (2006, p. 404) em relação a intervenção do Judiciário em relação a implantação de políticas públicas:

[...] descabe ao Judiciário decisão de tal quilate. No entanto, se o fizer, determinando, por exemplo, a construção de moradias, creches, etc., e transitada em julgado a decisão, coisa não cabe ao Prefeito que cumprir a ordem. Para tanto, deverá incluir, no orçamento do próximo exercício, a previsão financeira. Esclarecerá à autoridade judicial a impossibilidade de cumprimento imediato da decisão com trânsito em julgado, diante da falta de previsão orçamentária, e obrigar-se-á a incluir na futura lei orçamentária recursos para o cumprimento da decisão [...].

Neste contexto, o Ministro do STF, Celso de Mello, por meio de decisão proferida em Agravo Regimental nº 47, acaba por esclarecer a relação da discricionariedade administrativa e o Poder Judiciário; in verbis:

É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Importante salientar que pondera em relação as políticas públicas que se fundamentam na própria Constituição, sendo que entende que cabe ao Poder Judiciário a obrigação de se fazer implementá-las, mesmo que de forma excepcional. Segundo as palavras do Ministro:

Impende assinalar, contudo, que a incumbências de fazer implementar as políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional [...].

O Ministro ressalta ainda a posição de Frischeisen (2000):

Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado, às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.

(...)

Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social

constitucional, ou seja, própria a finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.

(...)

Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação das políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.

(...)

As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.

Nesse diapasão, modernamente, graças ao forte posicionamento da jurisprudência pátria, a “teoria do financeiramente possível” tem sido constantemente afastada, abrindo espaço para se ver o Estado obrigado a desempenhar o papel que lhe conferiu a própria Constituição Federal.

As mais recentes decisões dos Tribunais de Superposição têm exigido além da alegação de inexistência de recursos, a comprovação dessa inexistência, ao que o Ministro Eros Grau chamou de exaustão orçamentária (FRISCHEISEN , 2000, p. 59, 95 e 97).

Assim, o posicionamento do STF, in verbis:

[...] É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente usando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [...] (STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04)

O presente argumento não tem o condão de olvidar a definição das políticas públicas, nem mesmo no momento das decisões judiciais, mas, nesses casos, há de se comprovar sempre a insuficiência de recursos.

Diante disso, a teoria da reserva do possível apenas poderá ser utilizada como mecanismo limite para a real efetivação dos direitos sociais no caso de comprovação de insuficiência de recursos financeiros. O presente entendimento acaba por refletir a própria essência da teoria, sendo indiscutível as necessidades ilimitadas, bem como os recursos para supri-las é totalmente escasso.