A teoria da reserva do possível

Conforme já visto em tópico anterior, o Estado, ao ser demandado judicialmente para a efetivação de um direito fundamental, costuma alegar em sua defesa a chamada teoria da reserva do possível.

Essa teoria tem origem na Alemanha, na década de 1970 – mais precisamente, 1972 – com o famoso julgamento do caso conhecido como Numerus Clausus.

Estudantes de Medicina que, em razão da limitação de vagas no respectivo curso, não conseguiram ingressar nas universidades de Munique e Hamburgo ingressaram com ação em face do Estado, alegando descumprimento do direito de livre escolha da profissão.

O Tribunal Constitucional alemão, ao analisar o caso concreto, aplicou a teoria da reserva do possível para decretar que não era razoável demandar aquele pedido em face do Estado, mesmo porque o número de médicos existentes era suficiente para atender a sociedade naquele momento. Ademais, ainda que o Estado dispusesse de recursos, não poderia se falar em obrigação de o Estado prestar algo fora do limite do razoável.

É de se reparar que, em sua origem alemã, a discussão principal sobre a referida teoria não se relacionada ao aspecto financeiro/orçamentário, mas sim ao que razoavelmente poderia se pleitear do Estado⁵⁵.

Ao ser trazida para o Brasil, uma importante modificação ocorreu na aludida teoria: ela passou a representar a impossibilidade financeira de o Estado arcar com aquela prestação solicitada.

Torres, R. L., (2009), após explicar a origem alemã da teoria, aduz como ela foi recepcionada no Brasil de maneira diversa da sua versão original:

55 É de se observar que, na segunda metade do século XX (período pós-Segunda Guerra Mundial), o modelo subsuntivo de interpretação jurídica sofreu críticas lastreadas em sua insuficiência para a solução das questões envolvendo a decidibilidade jurídica. Um dos teóricos críticos era Luís Recaséns-Siches, que, condenando o raciocínio subsuntivo, apresentou a lógica do razoável ou lógica da equidade, segundo a qual a decidibilidade decorre de um caminho tridimensional que parte do fato, atualizado com os valores correspondentes, para assim chegar a um significado normativo que dê segurança jurídica ao caso, o que trará maior efetividade ao Direito (GONZAGA, 2017). Percebe-se, assim, a conexão entre a lógica do razoável e a teoria original alemã da reserva do possível na questão ora tratada: analisar a decidibilidade do que é razoável se pleitear ao Estado.

[...] reserva do possível no Brasil passou a ser reserva fática, ou seja, possibilidade de adjudicação de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira que pode compreender a existência de dotação orçamentária ou de dinheiro sonante no caixa do Tesouro. (TORRES, R. L., 2009, p. 110)

A escassez de recursos para a efetivação dos direitos fundamentais constitui um limite fático do qual a ciência jurídica não pode se apartar e decorre do princípio ultra posse nemo obligatur, isto é, ninguém é obrigado a fazer nada além de sua capacidade.

Ao ser demandado judicialmente, o Estado costuma invocar a teoria da reserva do possível para alegar que não possui recursos financeiros disponíveis para implementar aquela pretensão. Mas esse não é o único elemento formador dessa teoria.

Conforme ensina Sarmento (2016):

A reserva do possível pode ser desdobrada em três componentes: o componente fático, que diz respeito à efetiva existência de recursos necessários à satisfação do direito prestacional em jogo; o componente jurídico, que se liga à existência de autorização legal – especialmente na lei orçamentária – para a realização da despesa exigida pela efetivação do direito; e a razoabilidade da prestação, considerando os recursos existentes e todos os demais encargos que pesam sobre o Estado. (SARMENTO, 2016, p.

230)

Starck (apud SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 17) inclui, dentro do componente fático (além da questão econômica sobre a escassez de recursos), a questão política, envolvendo as escolhas ideológicas sobre quais direitos satisfazer e em qual medida.

Inicia-se a explicação detalhada da referida teoria com o elemento de maior facilidade de compreensão: o componente jurídico não pode ser acolhido como argumento válido para impedir a implementação de um direito fundamental, ou seja, a inexistência de autorização legal na lei orçamentária para a realização da despesa exigida para a efetivação do direito não se revela um óbice absoluto à efetivação do direito fundamental.

O direito fundamental não deve ser deixado nas mãos de uma maioria legislativa de ocasião, ou seja, não deve ser dependente da sua regulação por

lei infraconstitucional. Estando dispostos na CF, possuem força cogente, de modo que eventual omissão do legislador infraconstitucional não teria o condão de aniquilar o direito, pela incidência no caso da força normativa da Constituição.

Sobre o componente da razoabilidade da prestação, é de se entender que este é um elemento muitas vezes negligenciado pelo Poder Judiciário na análise do caso concreto. A razoabilidade das prestações solicitadas é medida que está presente em todos os direitos fundamentais, incluindo aqueles costumeiramente classificados como mínimo existencial. Significa o que é razoável em se pleitear ao Estado, considerando os recursos e os encargos que este deve arcar.

Assim, nesse contexto, a razoabilidade do pedido se verifica com uma adequação, racionalidade, idoneidade, prudência, bom senso e moderação em sua formulação. Tanto o requerente quanto o juiz, na análise do pedido, devem eliminar as distorções e as anomalias, agindo com prudência, sem abusos.

A grande dificuldade reside no componente fático, pois tal óbice decorre de questões econômicas, e não de uma formulação jurídica ou de razoabilidade.

Desde já, uma premissa deve ser consignada: a teoria da reserva do possível, via de regra, deve ser entendida considerando a universalização e/ou repetição das demandas individuais nas quais se requer a efetivação de direitos fundamentais. Seria difícil imaginar a teoria da reserva do possível sendo aplicável para apenas um único caso concreto, afinal, raramente um caso demandaria a efetivação de um direito fundamental de maneira tão custosa a ponto de não haver orçamento para tanto. Dessa maneira, deve-se levar em conta a universalização dos requerimentos, até por uma questão de igualdade:

se foi implementado um direito fundamental para uma pessoa, todas as demais que estão na mesma condição fática e jurídica também farão jus a semelhante direito.

Deve ser constantemente relembrado um dos aspectos da noção de justiça para Kant, para quem uma conduta justa é uma conduta universalizável, ou seja, igual para todos. Dessa maneira, ao se conceder a efetivação de um direito social para uma pessoa, por meio de uma demanda individual, o juiz

deverá, por um imperativo lógico de coerência, deferir o mesmo direito para todos que se encontrem na mesma situação fático-jurídica⁵⁶.

O dever de coerência e integridade do Direito restou difundido academicamente em conhecida obra de Dworkin (2014b), denominada “O império do direito”, na qual o autor sustenta que o direito como integridade impõe aos juízes que “continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso” (DWORKIN, 2014b, p. 273). Para haver coerência na decisão judicial, tal qual apregoado pelo autor, nada mais natural do que tratar com igualdade todos os indivíduos que se encontrem na mesma situação fático-jurídica.

Na jurisprudência brasileira, a teoria da reserva do possível restou mais conhecida a partir do voto do relator ministro Celso de Mello na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45, relativizando o seu acolhimento. Em suas palavras:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (BRASIL, 2004b, não paginado)

A partir daí, a mencionada decisão passou a ser utilizada por outros órgãos juridicionais, sempre no sentido de que a teoria da reserva do possível não poderia ser invocada pelo Estado como óbice à implementação de direitos fundamentais.

Como regra, a teoria da reserva do possível não é aceita pelo Poder Judiciário pelas seguintes razões: (1) o Estado alega a impossibilidade financeira, porém não a comprova no caso concreto; (2) ainda que comprovasse,

56 Kant (2023b, p. 32), em suas palavras, assevera: “O princípio supremo da doutrina dos costumes é, portanto: aja segundo uma máxima que possa valer ao mesmo tempo como lei universal. Cada máxima que não se qualifica a isso é contrária à moral”.

na relação de ponderação entre a impossibilidade financeira e o mínimo existencial, este último deve prevalecer.

Observe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE DE AGIR DO MPF. ADEQUAÇÃO DOS PRÉDIOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO – UFPE.

ACESSIBILIDADE. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TEORIA prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.

6. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.

7. Ademais, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

8. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.

(BRASIL, 2016, p. 7-8)

Observa-se que o Estado também costuma alegar em suas peças processuais a ocorrência de violação da tripartição de poderes, uma vez que a efetivação de direitos sociais seria incumbência precípua do Poder Executivo, e não do Poder Judiciário, sendo que, caso este último determinasse a efetivação de um direito fundamental, estaria ocorrendo indevida intromissão de um poder em outro.

Como regra, esta alegação também não é acolhida. Em primeiro lugar, tem-se a esclarecer que não há discricionariedade administrativa do administrador público em efetivar ou não um direito social. Como já visto no

capítulo atinente ao constitucionalismo, as constituições dos Estados Modernos gozam de força normativa cogente, obrigatória. Portanto, não há discricionariedade em se efetivar ou não um direito social. Todavia, o administrador público possui a discricionariedade em escolher o modo como a prestação será efetivada. A título de exemplo, em havendo falta de vagas em creches públicas, não cabe ao administrador público escolher se vai efetivar ou não o direito social à educação. Porém, a Constituição permite que o administrador público decida a melhor maneira de fazê-lo: se irá construir novas creches, se irá contratar creches privadas para suprir a deficiência de vagas em creches públicas, se realizará contratos e convênios administrativos, entre outras soluções possíveis. Em suma, a discricionariedade não reside na implementação ou não do direito, mas sim no modo de fazê-lo.

Conforme ensina Alexy (2015, p. 463), o Estado está obrigado a realizar as pretensões positivas dos direitos fundamentais, mas a decisão sobre como essa obrigação será satisfeita é algo que, em primeira linha e em sua essência, cabe ao legislador. Em seguida, caberá ao administrador público optar por uma das soluções previstas explícita ou implicitamente em lei.

Todavia, uma ressalva deve ser feita: o argumento de que determinado direito está contido na Constituição e que, apenas por isso, deve ser implementado carece de maior explicação. Isso porque o dever de respeito ao orçamento também é dispositivo com assento constitucional. O que se poderia argumentar é que, na relação de ponderação, a implementação de um direito social seria uma prioridade abstrata frente à questão orçamentária, mas mesmo essa afirmação seria plenamente discutível, afinal, elencar primazias de maneira abstrata é desconsiderar todas as circunstâncias fáticas que influenciam a implementação e fruição de um direito. Em suma, tendo em vista que tanto o direito fundamental quanto o respeito ao orçamento público possuem previsão constitucional, a diferença não pode residir no veículo de sua localização (no caso, a Constituição), mas sim em termos de prioridade a ser analisada no caso concreto. Contudo, o presente estudo vai mais além: ainda que se dê prioridade à efetivação do direito social, é de se indagar o que fazer quando comprovadamente não houver mais recursos à sua efetivação. Aqui, cabe

lembrar que, quando o juiz condena o Estado à implementação de um direito social para determinada pessoa, o Estado deverá buscar recursos não apenas para cumprir a condenação, mas também para a manutenção de todos os gastos de políticas públicas já existentes.

A teoria da reserva do possível não deve ser encarada como um mero entrave econômico à efetivação do direito fundamental. Antes de tudo, é uma análise da razoabilidade da pretensão, não apenas sob o aspecto financeiro, mas também sob os aspectos político e jurídico, considerando a universalização daquele requerimento.

Na síntese de Schier e Schier (2018):

[...] a reserva do possível em verdade se revela como uma forma de realização dos direitos fundamentais através de políticas públicas prioritárias previamente deliberadas e democraticamente aprovadas em um conjunto de procedimentos decisórios que envolvem as relações entre Executivo e Legislativo. (SCHIER; SCHIER, 2018, p. 84)

Portanto, a reserva do possível, por si só, não constitui um óbice absoluto à efetividade dos direitos fundamentais. Não seria possível sustentar tal afirmação, sob pena de toda a dignidade humana restar submissa às questões econômico-financeiras. A teoria da reserva do possível, à semelhança do que ocorre com os próprios direitos fundamentais, não é absoluta, indene de ponderação. Ao contrário: o que se defende no presente estudo é que a teoria da reserva do possível seja utilizada como um dos elementos de sopesamento para a efetivação dos direitos fundamentais no caso concreto.

A posição ora defendida encontra respaldo doutrinário e, como será visto adiante, começa a encontrar respaldo na jurisprudência brasileira. Na doutrina, convém citar a posição de Alexy (2015, p. 515), para quem a teoria da reserva do possível “expressa simplesmente a necessidade de sopesamento desse direito [o direito fundamental]”.

Finalmente, deve ter restado claro que a teoria da reserva do possível não deve ser aceita como um argumento genérico e abstrato em face da implantação dos direitos fundamentais. O próprio Poder Judiciário não aceita esta forma de

argumentação genérica. Caso fosse admitido o argumento abstrato de ausência de recursos financeiros do Estado, a reserva do possível assumiria uma feição de intransponível barreira para a efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, passaria a gozar de caráter absoluto, o que seria desarrazoado. Essa primazia abstrata e absoluta da reserva do possível frente aos direitos fundamentais, caso existente, reduziria a força normativa dos direitos fundamentais, bastando sua mera alegação para que tais direitos não fossem efetivados. A aceitação da teoria, portanto, deve estar baseada em prova concreta da limitação financeira do Estado, sendo compreendida como um direcionador na boa utilização dos recursos públicos.