Os direitos às pretensões negativas e positivas: a eficácia e

Conforme já adiantado em tópico anterior, ao invés de se utilizar a expressão “direito negativo” ou “direito positivo”, dar-se-á preferência para a utilização das expressões “direito de pretensão negativa” ou “direito de pretensão positiva” para qualificar o direito conforme sua natureza e objeto.

Isto porque o vocábulo “direito” é polissêmico, sendo que a utilização das expressões “direito negativo” ou “direito positivo” poderia levar o estudioso a equívocos. Para evitá-los, preferiu-se adotar a expressão “direito de pretensão negativa” ou “direito de pretensão positiva”. Isso porque as dimensões de direitos

fundamentais, em verdade, expressam pretensões do seu titular em face do Estado, sejam elas negativas ou positivas.

Assim, “os direitos fundamentais investem o indivíduo em um status jurídico no qual lhe é facultado formular pretensões perante o Estado” (AMARAL, 2001, p. 101), sejam pretensões de abstenção ou de ação.

Direito de pretensão negativa é aquele direito que exige uma abstenção, uma omissão do Estado. O seu titular busca um não fazer estatal, no sentido de não tolher ou atrapalhar a fruição de determinado direito.

Já o direito à pretensão positiva é aquele que exige um fazer estatal, no sentido de o Estado prover algo para o seu titular.

Essa pretensão positiva a ser exigida do Estado pode se traduzir, por exemplo, em uma prestação normativa ou, o que é mais comum, em uma prestação fática, que é aquela que, a rigor, poderia ser fornecida por uma pessoa privada, evidentemente, caso o titular do direito possuísse suficiente disponibilidade financeira para pagar pelo objeto da prestação.²⁷

Alexy (2015) expõe o conceito de direito prestacional no seguinte sentido:

Direitos a prestações em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares.

Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito. (ALEXY, 2015, p. 499)

Na visão exposta no presente trabalho, todos os direitos fundamentais se qualificam como direitos subjetivos prima facie, ou seja, podem ser exigidos do Estado, inclusive os direitos sociais prestacionais.

Na lição de Alexy (2015):

Enquanto direitos subjetivos, todos os direitos a prestações são relações triádicas entre um titular do direito fundamental, o Estado e uma ação estatal positiva. Se o titular do direito

27 Os direitos às prestações fáticas correspondem às prestações devidas pelo Estado que poderiam ser realizadas também por pessoas privadas, caso evidentemente o titular tivesse suficiente disponibilidade financeira para tanto (ALEXY, 2015, p. 444).

fundamental A tem um direito em face do Estado(s) a que o Estado realize a ação positiva H, então o Estado tem, em relação a A, o dever de realizar H. Sempre que houver uma relação constitucional desse tipo, entre um titular de direito fundamental e o Estado, o titular do direito fundamental tem a competência de exigir judicialmente esse direito. (ALEXY, 2015, p. 445)

Cabe ainda explicitar o que se entende por eficácia, efetivação e aplicabilidade dos direitos fundamentais. Mesmo que este não seja o escopo principal do presente trabalho, é relevante consignar essa distinção conceitual.

Normalmente, uma norma jurídica é dividida nos planos da existência, da validade e da eficácia.

Pelo primeiro plano, a norma jurídica existe quando de sua promulgação (no caso da Constituição e de suas emendas) ou de sua publicação (em relação às demais espécies normativas). Portanto, promulgada uma emenda constitucional ou publicada uma lei, por exemplo, elas passam a existir juridicamente, mesmo que sua validade e eficácia ainda não tenham sido analisadas.

A existência não se confunde com sua vigência. Vigência é o momento a partir do qual a norma passa a exercer a sua força vinculante, isto é, sua força de incidência (MELLO, 2007, p. 17). A título de exemplo, se uma norma existe, mas está no chamado período de vacatio legis, falta-lhe vigência para que seus efeitos incidam sobre as relações jurídicas que regula.

Validade é a conformidade da norma com o ordenamento jurídico, mormente com as normas que lhe são superiores. A invalidade de uma norma decorre, portanto, de sua incompatibilidade com as normas superiores. Em ciência jurídica, presume-se válida a norma até que a entidade competente reconheça a sua invalidade.

A eficácia é a produção de efeitos da norma, dividindo-se em eficácia jurídica (produção de efeitos jurídicos) e a eficácia social (real produção de efeitos no mundo fenomênico). Em clássica obra acerca do tema, Mello(2007) apregoa que:

[...] se a norma existe com vigência e é válida, ou, sendo inválida, ainda não teve sua nulidade decretada por quem, dentro do sistema jurídico, tenha poder para tanto, poderá ser eficaz desde

que se concretizem no mundo os fatos que constituem seu suporte fático. (MELLO, 2007, p. 18)

A eficácia se relaciona, pois, com a possibilidade de produção de efeitos (jurídicos e sociais) da norma, e não com sua real efetividade.

Aplicabilidade é a realizabilidade e praticidade da norma. Assim, enquanto a eficácia se encontra no plano da possibilidade, a aplicabilidade se encontra no campo prático.

Por fim, deve ser mencionada ainda a Teoria dos Quatro Status, de Georg Jellinek (1912), que dedicou uma obra ao estudo dos direitos públicos subjetivos, denominada Sistemas de Direitos Públicos Subjetivos, originalmente escrita em 1892.

Para o autor, os direitos públicos subjetivos (na época não se tratava propriamente de direitos fundamentais) exprimem quatro funções, tomando-se por base a posição do indivíduo na relação jurídica com o Estado. São elas:

1) Função passiva (status subjectionis) – o indivíduo se encontra subordinado ao poder do Estado, devendo-lhe obediência. Aqui, o indivíduo possui deveres para com o Estado, e não propriamente direitos, a exemplo da obrigação de pagar tributos. O Estado impõe deveres capazes de obrigar o indivíduo e que determinam o comportamento deste.

2) Função negativa (status negativus ou status libertatis) – o indivíduo possui uma liberdade em relação ao Estado, podendo agir livremente, salvo na existência de leis proibitivas. São os conhecidos direitos de liberdade ou de defesa. O indivíduo possui direitos que formam uma proteção em face do poder estatal, constituindo um espaço livre no qual o indivíduo poderá exercitar a sua autodeterminação.

3) Função positiva (status positivus ou status civitatis) – o indivíduo pode exigir do Estado certas prestações positivas para a satisfação de necessidades, com o objetivo de conferir uma maior igualdade material entre as pessoas de uma dada sociedade. São os direitos sociais, econômicos e culturais. O indivíduo, então, pode exigir que o Estado atue em seu favor, sendo garantidor da pretensão, seja esta de natureza fática ou normativa.

4) Função ativa (status activus) – o indivíduo teria direito de participação ativa na formação da vontade política estatal, a exemplo dos direitos políticos.

Assim, o indivíduo passa a influenciar a própria formação e desenvolvimento do Estado.

Dessa forma, resta explicitada a opção pela utilização das expressões

“direitos de pretensão positiva” e “direitos de pretensão positiva negativa”. O estudo das pretensões dos direitos fundamentais é relevante para se compreender a forma como as demandas são submetidas ao Poder Judiciário em caso de falha dos demais poderes na concretização desses direitos, bem como se essas pretensões geram mais ou menos custos para serem implementadas.