A Teoria dos Direitos Fundamentais, de Robert Alexy

Nas palavras de Geovany Cardoso Jeveaux (2015, p. 275), “de nada adianta um modelo racional se o que se pratica com base no art. 27 da Lei nº 9.868/1999 é o modelo da discricionariedade”. Nessa toada, com o fito de racionalizar o processo decisório desenvolvido para a fixação dos efeitos no tempo do pronunciamento jurisdicional que decreta a inconstitucionalidade da lei no tempo, o presente trabalho sugere a adoção da Teoria dos Direitos Fundamentais, desenvolvida pelo autor alemão Robert Alexy.

Tal escolha se dá em razão de diversos fundamentos. Inicialmente, merece destaque o fato de que, como regra geral, a questão quanto aos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade envolve depurada reflexão acerca dos direitos fundamentais e a prevalência de cada um deles na hipótese enfrentada. E os direitos fundamentais, ainda que variem quanto à precisão de seu conteúdo, têm caráter de princípios, são mandamentos de otimização (ALEXY, 2015, p. 575). Nesse contexto, há de se destacar que, mesmo que o termo ponderação não tenha um significado unívoco145, é certo que, no meio jurídico, ele é tradicionalmente associado à teoria de Robert Alexy. É comum que em decisões judiciais os julgadores citem Alexy ou conceitos que descrevam passagens de sua teoria e, logo após, ressaltam estar decidindo pela técnica da “ponderação”, ainda que, por vezes,

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A título de exemplo, de mera consulta ao dicionário (MICHAELIS, 2017), é possível identificar múltiplas acepções para o termo.

“Ponderação: pon·de·ra·ção (sf)

1 Ato ou efeito de ponderar: ‘Uma ponderação somente a fazia abrandar e dispor-se a ceder às solicitações da sobrinha, para que de novo se juntassem com Eulália. Não estaria esta arrependida do mau passo que dera? Ousaria ela querer enxovalhar a pobreza de suas irmãs? Não era possível que esta última fosse verdadeira; Eulália errou, mas não era uma perversa’ (JP).

2 Qualidade ou característica de quem age com reflexão; meditação: As decisões que toma são precedidas de muita ponderação.

3 Qualidade ou característica de quem tem bom senso e procura evitar excessos; sensatez: Acredito que ele pode ajudá-lo, pois é uma pessoa dotada de muita ponderação.

4 Propriedade daquilo que é importante; relevância: A melhoria do transporte coletivo é um dos temas de grande ponderação para a cidade.

5 Situação de equilíbrio entre forças ou tendências contrárias: Nas decisões relativas a esse tema, houve uma ponderação das posições no Congresso.

esta aplicação seja despida da metodologia realmente desenvolvida pelo autor alemão146.

Já destacamos anteriormente que este é um termo polissêmico. Ocorre que, em se tratando de linguagem jurídica, por se tratar de conhecimento científico, faz-se mister a utilização de uma linguagem acurada, a fim de conferir maior retidão à informação que se pretende transmitir. Nesse sentido, Tárek Moysés Moussallem (2006, p. 8) salienta que o conhecimento científico, diversamente do que ocorre com a linguagem do dia a dia, pressupõe linguagem rigorosa. Deve o cientista buscar afastar “as falácias, a ambiguidade e a vaguidade dos signos (vícios constantes no conhecimento vulgar) com o objetivo de outorgar maior precisão ao discurso científico”. Em complemento, ouso dizer que em sistemas tais como o Direito, nos quais a linguagem constitui o próprio objeto de estudo, esta exigência se faz ainda mais pungente.

Ademais, o Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105/2015) prevê, em seu artigo 8º que, na aplicação do ordenamento jurídico, o magistrado deve atender à finalidade social e às exigências do bem comum “resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade e publicidade e a eficiência” (grifos nossos).

Ainda, no § 2º do artigo 489, há a previsão de que, havendo colisão entre normas o julgador “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão” (grifos nossos). Nas passagens supratranscritas, tem-se a descrição literal das leis de colisão e de ponderação desenvolvidas por Robert Alexy para tentar solucionar os casos de confronto entre direitos fundamentais com caráter de princípio, o que leva a crer que o legislador adotou a

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Ver: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais (2002), páginas 23-50. Disponível em: <http://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2002-RT798- Proporcionalidade.pdf>. Acesso em: dez./2016. MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. Coordenador: Lênio Luiz Streck. Salvador, Juspodivm, 2016; TRINDADE, André Karam e MORAIS, Fausto Santos de. Debate sobre ponderação no Novo CPC e os perigos do decisionismo. Revista Consultor Jurídico (ConJur), 10 de janeiro de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-10/diario-classe-debate-ponderacaocpcperi gos-decisionismo>. Acesso em: fev.2017.

teoria do autor alemão, consignando-a expressamente no enunciado normativo147. Como se não bastasse, a ideia de ponderação está topologicamente localizada no artigo 489 do CPC, que trata dos elementos essenciais da sentença. Mais especificamente, referida previsão legal vem logo em sequência do dever de fundamentação das decisões judiciais, insculpido no § 1º do mesmo artigo. Curial sobrelevar que Alexy já teve a oportunidade de afirmar expressamente148 que a sua obra Teoria dos Diretos Fundamentais, ocasião em que se aprofunda no mecanismo da ponderação, foi editada como continuidade da tese construída em Teoria da Argumentação Jurídica, que esmiúça justamente a fundamentação das decisões judiciais, o que apenas corrobora a adoção da teoria alexyana pelo novo diploma processual civil.

Com a positivação do termo ponderação, ganhou espaço na doutrina pátria a problemática acerca da adoção ou não da teoria tal qual desenvolvida pelo autor alemão. Em verdade, o texto legal é expresso quanto à previsão do mecanismo da ponderação. À prática jurídica brasileira restam duas opções, dois modos de se tratar a problemática: limitar-se a aplicar a chamada “ponderação à brasileira”, utilizando-se do termo de forma atécnica, ou seguir as exigências da teoria desenvolvida por Robert Alexy, aplicando-se a técnica da ponderação de acordo com os pressupostos previstos pelo autor alemão. Lênio Luiz Streck resume a problemática:

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Neste mesmo sentido, quanto à adoção da teoria alexyana no artigo 489 do CPC/2015: Lênio Streck (2016, p. ), Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paulo Sarno Braga (2015, p. 325). Ao comentar o § 2º do artigo 489 do CPC/2015, Lênio Luiz Streck (in: STRECK et al, 2016, p. 688- 689) observa que o termo “ponderação” contido no dispositivo deve remeter à aplicação do raciocínio desenvolvido por Alexy e, ainda, em razão disso, o termo “normas” deve ser lido, na verdade, como “princípios”, visto que a ideia de ponderação é desenvolvida pelo autor alemão como uma solução para os casos de colisão de princípios. Em suas próprias palavras: “Do mesmo modo, parece evidente que a palavra ponderação também não pode ser entendida como simplesmente alguém dizendo ‘ponderando melhor, vou fazer tal coisa...’. Logo, quando o dispositivo alude à ‘ponderação’, temos de entender o termo como proveniente da palavra Abwägung da Teoria da Argumentação proposta por R. Alexy”.

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Em 29/06/2017, Robert Alexy participou de uma conferência promovida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT), ocasião na qual afirmou que a ideia de argumentação é o que conduz à racionalidade na atribuição dos pesos em sua Teoria dos Direitos Fundamentais. Salientou que proposições sobre interferência e grau de importância dos princípios demandam argumentação e, assim, sustentam-se racionalmente dentro da teoria da argumentação. Ele afirma, inclusive, que a Teoria dos Direitos Fundamentais guarda uma intrínseca correlação com seu livro anterior, Teoria da Argumentação Jurídica que, inclusive, foi até melhor recebido pela doutrina. Seu raciocínio buscou trazer ordem e metodologia às decisões jurídicas.

O primeiro modo, que advém da vulgata que se fez da teoria alexyana no Brasil, limita-se a referir que a ponderação seria uma escolha do argumento que terá maior relevância para ser aplicado ao caso, e, assim, no caso do art. 489, § 2º, do CPC, simplesmente se escolheria qual das regras seria afastada em face dessa “ponderação” (sic). Esse, evidentemente, não é o caminho mais adequado para interpretar esse dispositivo. O outro caminho, muito mais sofisticado, é aquele decorrente da aplicação rigorosa da teoria discursiva de Robert Alexy, observando todas as suas exigências (STRECK, in: ____ et al, p. 689).

A ponderação desenvolvida por Robert Alexy, se fiel às bases do raciocínio da teoria na qual foi desenvolvida, pode oferecer um elevado grau de racionalidade e controlabilidade à questão acerca dos efeitos temporais das decisões judiciais do controle de constitucionalidade brasileiro, que, em geral, demandam a solução de um embate entre princípios.

Apenas conhecendo a teoria é que podemos aplicá-la nos moldes originalmente propostos. Por essa razão, busca-se esclarecer, em linhas gerais, quais são as exigências e peculiaridades da teoria desenvolvida pelo autor tedesco. No que concerne à referida teoria, antes de adentrarmos à lei de colisão, cumpre tecer alguns alertas. Primeiramente, faz-se mister consignar que os direitos fundamentais compõem uma ordem objetiva de valores, que o Estado tem de levar em conta, tanto na elaboração de sua legislação, como na construção da jurisprudência.

Uma premissa que jamais pode ser esquecida é a de que a apresentação de uma ordem decisória racional, objetiva, não implica em uma solução idêntica para todos os casos em que estejam em colisão os mesmos direitos fundamentais. Os princípios aceitam diversas soluções como constitucionalmente aceitáveis; enquanto mandamentos de otimização, eles impõem a realização dos princípios no maior grau possível, o que, no entanto, não permite ignorar que o julgador submete-se também a outras vinculações além dos princípios materiais (ALEXY, 2015, p. 537).

Os direitos fundamentais “excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários” (ALEXY, 2015, p. 543), e isso vale para todos os processos de criação de direito que há no sistema. Semelhante ao que ocorre com os conceitos jurídicos indeterminados em geral, é possível identificar-se uma zona de certeza positiva, e uma zona de certeza negativa – ou seja, aquilo que os princípios certamente impõem ou repelem

–, restando, ainda uma zona de penumbra, onde a ausência de certeza quanto ao desrespeito dos limites objetivos que vinculam o legislador impõe ao Poder Judiciário um dever de abstenção, deixando a decisão a cargo do legislador149.

O legislador – é inegável – recebe diretrizes e impulsos dos direitos fundamentais, visto que o Estado deve fazer de tudo para realizar os direitos fundamentais (HESSE apud ALEXY, 2015, p. 517). Aliás, é justamente da vinculação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário que decorre a fundamentalidade dos direitos fundamentais. Se, por um lado, ao legislador é vedado sacrificar direitos fundamentais sem justificativa para tanto, por outro, havendo pluralidade de meios que satisfaçam esses direitos, pode escolhê-los livremente, dentro desses limites.

Para tornar mais clara a questão, Alexy exemplifica o caso levado à apreciação do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que, em 1994, teve de decidir a respeito da compatibilidade entre a liberdade geral de ação e da liberdade pessoal com a previsão legal de criminalização da fabricação, comercialização, distribuição e aquisição de produtos derivados da cannabis. Na ocasião, o tribunal absteve-se de intervir, pois ausentes suficientes conhecimentos científicos que impusessem a adoção de um ou de outro posicionamento, de modo que incumbe tão somente ao legislador a opção pela permissão ou vedação da prática.

Nota-se, pois, que o controle judicial só é cabível quando extrapoladas as margens de escolha do legislador. No que tange aos direitos fundamentais, por exemplo, se a proteção constitucional minimamente garantida é respeitada, não há de se falar em intervenção do Poder Judiciário para obrigar o legislador a garantir mais que isso (ALEXY, 2015, p. 613) – o legislador pode fazê-lo, mas isso é uma faculdade, uma questão de política legislativa.

A discricionariedade do legislador pertence ao campo estrutural, ou seja, reside justamente onde a Constituição não proíbe, nem obriga, apenas faculta. Mas,

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Tratando de discricionariedade administrativa e conceitos indeterminados, observa Gustavo Binenbojm (2006, p. 220) que “quando é possível identificar os fatos que, com certeza, se enquadram no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual convicção, não se enquadram no enunciado (zona de certeza negativa), o controle jurisdicional é pleno. Entretanto, na zona de penumbra ou incerteza, em que remanesce uma série de situações duvidosas, sobre as quais não há certeza sobre se se ajustam à hipótese abstrata, somente se admite controle jurisdicional parcial”.

constatada a ausência de conhecimentos científicos ou dados estatísticos que fundamentem a intervenção do legislador em direitos fundamentais, adentra-se ao campo da discricionariedade epistêmica, que inclui também suposições empíricas. A discricionariedade epistêmica ou cognitiva “decorre dos limites da capacidade de se conhecer os limites da constituição” (ALEXY, 2015, p. 582-583) 150

. Sendo incerta a quantificação ou o atendimento aos direitos fundamentais em jogo, incumbe ao legislador tomar decisões com base em suas próprias valorações, e, assim, decidir pela necessidade de proteção ou não de cada um dos interesses contrapostos.

Ademais, destaque-se que, para que se proceda à aplicação da lei de colisão, há de se estar diante de um conflito de princípios, ou seja, preceitos que admitam aplicação parcial, gradativa. Se houver regras regulando juridicamente a situação enfrentada, estas devem ser aplicadas. Cabe frisar que as regras não comportam gradação, são aplicadas segundo a ideia de “tudo ou nada”, e aplicação de uma regra invalida quaisquer outras com ela incompatíveis, sendo resolvidas no plano da validade, pelos critérios gerais de antinomia.

Ainda, realizada a análise inicial quanto à natureza do conflito, sendo o caso de colisão de princípios, hão de ser ultrapassadas as máximas da adequação e necessidade, para que, apenas por fim, seja aplicada a ponderação em sentido estrito.

Deste modo, salta aos olhos que a ponderação em sentido estrito foi concebida por Alexy como um mecanismo de utilização excepcional, residual, que apenas entra em jogo diante da decisão de casos realmente complexos.

No âmbito do presente trabalho, importa frisar que a questão dos efeitos constitutivos da decisão, calcada na teoria kelseniana não é premissa obrigatória para que se aplique a ponderação ora sugerida para balizar a definição de seus efeitos temporais. Com isso, quer-se dizer que até mesmo aqueles que defendem os

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Geovany Cardoso Jeveaux (2015, p. 139-141) explica que se revela mais adequada a concepção da ordem fundamental como uma ordem qualitativa, que o a Constituição trata de assuntos fundamentais e deixa uma margem de decisão ao legislador. O marco dessa atuação deve ser entendido em sua acepção formal, e a partir do modelo material-procedimental, em que a discricionariedade pode ser limitada em certos casos, pois, “o legislador não pode ter liberdade absoluta e tampouco ser absolutamente restringido”.

efeitos ex tunc do pronunciamento de inconstitucionalidade, desde que admitam a flexibilização deste marco temporal, podem utilizar-se do mecanismo como forma de objetivizar a escolha. Ademais, curial repisar a compatibilidade entre ambos os marcos teóricos preponderantes deste estudo. Primeiramente, porque, conforme demonstrado no tópico 1.2, o próprio Alexy salientou que os seus conceitos de norma e enunciado normativo guardam estreita correlação com a teoria kelseniana. Além disso, o mecanismo da ponderação, desenvolvido por Robert Alexy surge no presente trabalho como uma continuidade da teoria de Hans Kelsen. Isso porque o autor austríaco reconhece que a invalidação de uma norma pode comportar gradação de seus efeitos no tempo. No entanto, não adentra à questão de como garantir que essa gradação seja feita da forma mais objetiva e racional possível, com vistas à preservar a previsibilidade, a confiabilidade e a controlabilidade do sistema.

Como a definição do marco temporal de produção de efeitos das decisões de inconstitucionalidade, não raras vezes envolve a colisão entre direitos fundamentais com caráter de princípio, afigura-se razoável a utilização da teoria de Alexy.

Por fim, cumpre alertar que a ponderação é um procedimento aberto – qualidade na qual residem ora suas maiores qualidades, ora suas mais ferrenhas críticas. No entanto, nenhuma crítica será realmente legítima sem a compreensão das premissas fixadas pelo autor; pois, do contrário, tratam-se de jogos de linguagem distintos (MOUSSALLEM, 2006, p. 12). A ponderação – repise-se – não se propõe a apresentar uma solução única para os conflitos enfrentados, mas, sim, uma solução plausível, racionalmente justificável.

Por isso mesmo, o dever de motivação das decisões, em nosso sistema previsto no artigo 93, IX da Constituição151, preceito agora densificado pela previsão do artigo

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Art. 93: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

489 do CPC/2015152, ganha contornos ainda mais robustos quando realizada a ponderação de direitos fundamentais.

A aceitação de uma ordem objetiva de valores enquanto princípios supremos não é, em si mesma, algo irracional; é, tão somente, algo extremamente incompleto, que pode ser usado tanto de maneira racional, como de maneira irracional. A mera constatação de que se podem extrair partes de uma estrutura racional de fundamentação e usá-las de modo não racional não é motivo para que se renuncie a esta em prol de uma estrutura com fundamentação dotada de menor grau de racionalidade (ALEXY, 2015, p. 516-528).

Nota-se, pois, que a exigência de argumentação racional exsurge como forma de se conferir legitimidade a partir do método e, não, como garantia de obtenção de uma solução única. A abertura conferida ao processo decisório do Tribunal Constitucional nada tem de irracional, visto que a argumentação prático-racional pode se apresentar como a solução para questões valorativas, de modo que a decisão não perca seu caráter objetivo, ainda que mais de uma solução seja possível segundo tais regras. É uma “abertura qualificada” do sistema. Até porque, uma teoria dos direitos fundamentais com uma única solução estaria fadada ao fracasso (ALEXY, 2015, p. 270-273).

Assim, a teoria é um caminho apresentado não para que se saiba, de antemão, o resultado exato de um conflito levado à apreciação judicial, mas sim, quais seriam esses caminhos, quais os limites que condicionam a atuação do julgador e os fundamentos que alicerçam sua decisão. Embora não se elimine por completo, é certo que há uma forte redução da incerteza com relação ao discurso prático geral.

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Art. 489: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Além disso, a estruturação racional do pensamento da autoridade judicante permite o controle da decisão, tornando também objetivas, passíveis de controle, algumas questões valorativas inerentes à própria necessidade de abertura do sistema.

Feitas tais observações, imperioso traçar uma breve distinção entre duas espécies de norma, as regras e os princípios, para, após, adentrarmos à lei de colisão.