A teoria interna dos limites dos direitos fundamentais

Para a teoria interna, também denominada de “concepção estrita do conteúdo dos direitos fundamentais”, além de determinar, de maneira prévia e definitiva, o conteúdo de todos os direitos fundamentais, a Constituição fixa os seus limites. Neste sentido, as demais normas infraconstitucionais, bem como os atos dos demais poderes possuem o condão de delimitar os direitos fundamentais, mas não impor restrições externas a eles. (CHEQUER, 2011, p. 45).

Os direitos fundamentais já se encontram com seus limites de modo imanente, ou seja, o direito tem seu alcance definido de antemão, assim é desnecessário e impossível restringir o direito. Entretanto, esta condição de inexistência entre

Separação entre o âmbito de proteção e os limites dos direitos fundamentais, permite que sejam incluídas considerações relativas a outros bens dignos de proteção (por exemplo, interesses coletivos ou estatais) no próprio âmbito de proteção desses direitos, o que aumenta o risco de restrições arbitrárias da liberdade. (SARLET, 2013, p. 199).

Os pressupostos da teoria interna informam que não há possibilidade de ocorrer situações em que se possa evidenciar conflito entre direitos fundamentais. Por meio de uma interpretação sistemática e unitária da Constituição, o que se pode vislumbrar no caso concreto é a aplicação adequada apenas a um dos direitos sistematicamente aplicáveis ao caso49_.

Segundo a teoria interna, o conflito entre direitos é meramente aparente, visto que “[...] um dos direitos envolvidos não foi aplicado ao caso concreto porque esse direito nunca realmente incidiu sobre a situação fática”. (RAMOS, 2017, p. 166). Ela defende a existência de limites internos a todo direito, o que torna impossível a colisão de um direito com o outro. O campo de interpretação judicial do direito fundamental já está estabelecido prévia e definitivamente pelo constituinte, formando um sistema único e harmônico de normas jurídicas. Assim, não há possibilidade de haver conflitos entre os direitos fundamentais. Na hipótese concreta, a solução é a aplicação adequada de apenas um dos direitos

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Em outros termos: “Não existe, na realidade, a possibilidade de conflitos entre direitos fundamentais ou entre tais direitos e outros bens constitucionais, uma vez que nenhum direito, em um sistema único e harmônico de normas jurídicas, pode imiscuir-se no campo semântico de outro direito”. (CHEQUER, 2011, p. 46).

fundamentais aplicáveis ao caso por mera interpretação sistemática e unitária da Constituição. (RAMALHO, 2016, p. 42)50_.

Para a teoria interna dos direitos fundamentais, o papel do intérprete fica caracterizado pela demarcação precisa de cada um dos direitos fundamentais, aplicando o único direito cabível ao caso concreto. O pressuposto é o de que a concreção dos direitos fundamentais, realiza-se através da atuação dos titulares dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. (CHEQUER, 2011, p. 47)51_.

O direito e suas restrições não são considerados duas coisas distintas, mas uma só, pois considera que o direito possui um determinado conteúdo previamente fixado de modo definitivo pela Constituição. Na teoria interna, o conceito de restrições é substituído pelo conceito de limites, assim, “[...] as dúvidas existentes em relação aos limites52 _{do direito são relacionadas ao conteúdo e não}

acerca de se o direito deve ou não ser limitado”. (CHEQUER, 2011, p. 47).

Sob a ótica da teoria interna, como os direitos fundamentais já possuem um conteúdo53 _{bastante reduzido, o que ocorre é que muitas situações não são}

contempladas pelo direito fundamental. Assim, por exemplo, um discurso obsceno poderia não ser contemplado pelo direito fundamental à liberdade de expressão. A teoria interna, nega, portanto, os conflitos entre direitos humanos. Assim, para a teoria interna, fica nítida a inadmissibilidade da ponderação54 _{dos princípios, pois}

uma vez tipificados os direitos fundamentais na Constituição e, por constituírem a

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Em uma situação de caso concreto, por meio da teoria interna dos direitos fundamentais, o intérprete “[...] deverá analisar o conteúdo do direito fundamental previamente disposto pelo constituinte e, então, verificar qual será adequado, não mais. Caberá ao intérprete, assim, reconhecer a demarcação precisa de cada direito fundamental inexistindo a possibilidade de dois direitos fundamentais serem aplicados adequadamente, de modo simultâneo”. (RAMALHO, 2016, p. 42).

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Para a teoria interna dos limites dos direitos humanos fundamentais, as restrições a tais direitos “[...] devem estar expressamente autorizadas pela Constituição e pelos tratados de direitos humanos, ou ainda, devem ser extraídas dos limites imanentes de cada direito”. (RAMOS, 2017, p. 167). É por meio da apreciação da redação do direito, quanto da realidade social fática que se delimitará os direitos fundamentais. Assim, ou a realidade fática é alcançada pelo direito fundamental, ou não é e, não haverá nenhum direito a ser invocado.

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Esses limites podem ser expressos ou imanentes a determinado direito. No primeiro caso, do limite expresso, o próprio texto constitucional do direito fundamental apresenta a ressalva que o exclui da aplicação no caso concreto. No caso do limite imanente, trata-se do poder do intérprete de delimitar a aplicação do direito ao caso concreto. (RAMOS, 2017, p. 166).

53 _{Segundo Ramos (2017, p. 169), “[...] a maior fragilidade da teoria interna está justamente na} dificuldade de o intérprete delimitar, com argumentos racionais, o conteúdo dos direitos em análise, traçando seus limites, sem que ele seja também acusado de „arbitrário‟”.

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A teoria interna dos direitos fundamentais considera equivocada a teoria da ponderação dos princípios, pois entende que a ponderação não cumpre com um mínimo de racionalidade metodológica, pois trata-se de um critério subjetivo e extremamente irracional. (CHEQUER, 2011, p. 47).

decorrente eficácia normativa, revestem-se de caráter deontológico. (RAMALHO, 2016, p. 44). Nas palavras de Chequer (2011, p. 47), “[...] para os adeptos da teoria interna, a ponderação não cumpre com um mínimo de racionalidade metodológica, tratando-se de um critério subjetivo e extremamente irracional”.

Entretanto, para alguns doutrinadores “[...] a palavra limitação, com referência a um direito fundamental, é inoportuna, uma vez que um direito inerente a uma pessoa, [...] não tolera que nada, nem ninguém o limite a partir de fora”. (CHEQUER, 2011, p. 48). Assim,

O direito fundamental não pode ser julgado unicamente a partir das possibilidades jurídicas de sua realização, uma vez que os direitos fundamentais perderiam a sua significação institucional se já não são exercitados por uma pluralidade de titulares. (CHEQUER, 2011, p. 48-49).

O abuso de um direito fundamental é perigoso para o bom desenvolvimento da democracia e para o direito fundamental como instituição. Assim, as leis que impedem o abuso não são “restrições”55_{, mas condições de}

realização do próprio direito fundamental, visto que, os direitos fundamentais não existiriam se não pudessem ser respeitados pelos diversos titulares deles. Por isto é que “[...] uma investigação em torno das regulações legislativas no âmbito dos direitos fundamentais deve levar a sua qualificação como conformação e

determinação (conforme a essência) dos direitos fundamentais, nunca como uma

restrição”. (CHEQUER, 2011, p. 49).

Entretanto, a teoria interna, em caso de aparentes conflitos de direitos, remete alguns autores à diretriz de busca de possíveis soluções pela concordância prática entre normas constitucionais em tensão. Segundo este princípio, em caso de aparentes conflitos que apontem para diferentes direções para a solução, é tarefa do intérprete, buscar a harmonização no caso concreto, mas sem se valer da ponderação56_{. Mas há quem defenda uma espécie de união metodológica entre os}

dois princípios de resolução de conflito: assim, aplica-se a concordância prática,

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Rawls (2011) estabelece a distinção entre regulação e restrição. As restrições são praticamente inadmissíveis quando aplicadas aos direitos fundamentais regidos pelo primeiro princípio de justiça, enquanto as regulações, são admissíveis, especialmente quando aplicadas ao segundo princípio de justiça. Remete-se o leitor ao capítulo 3.

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Para a teoria interna a leitura da Constituição deve ser realizada de modo principiológico e sistêmico, pois ela é coerente com a visão da integridade do Direito. Assim, todo direito individual, tem uma função social que precisa ser cumprida. A teoria interna possibilita ao intérprete localizar a existência de pretensões abusivas, com aparência de direito.

mostrando-se esta inviável, aplica-se a ponderação. (RAMALHO, 2016, p. 45-46)57_.

Das diversas críticas possíveis à teoria interna dos limites dos direitos fundamentais, destacam-se como núcleo central os aspectos a seguir: a ideia de que a teoria interna acaba por reduzir demasiadamente o conteúdo dos direitos fundamentais, que muitas situações não estariam contempladas por eles. A delimitação dos direitos fundamentais apresentada pela teoria interna, é bastante rígida e apriorística, o que elimina semântica e conceitualmente os conflitos entre os direitos, levando à ilusão de que os direitos estão em harmonia e desconhecem que as limitações são parte dos direitos fundamentais e “[...] determinam seu conteúdo de acordo com a perspectiva da comunidade em determinada época”. (RAMALHO, 2016, p. 47-51).