A tutela de urgência extremada sem evidência

Em contrapartida, há casos em que o magistrado se vale apenas do periculum in mora para conceder a tutela de urgência. Não tece ele qualquer consideração explícita, ou de relevo, a respeito do fumus boni iuris. É como se o periculum in mora fosse o único pressuposto para a concessão da liminar. Quando isso ocorre, o perigo de dano irreparável revela-se extremado. O seu exagero é tamanho que ele absorve todo o foco de atenção do juiz. Isso porque o perigo de irreversibilidade do dano é máximo90. Não por outro motivo sempre há periculum in mora contundente quando se está diante, por exemplo: a) do perigo de que um candidato eliminado não participe da próxima etapa do concurso público, ou de que uma empresa desabilitada não faça parte da próxima fase da licitação (uma vez que, denegada a liminar, será de impossível implantação prática a eventual futura sentença de procedência); b) do perigo de dano à vida ou à integridade física (que são os dois bens mais relevantes para a ordem constitucional). Daí por que nada de qualidade acaba sobrando para o enfrentamento do fumus boni iuris (mesmo porque, tendo em vista o risco de perecimento do direito alegado, muitas vezes o juiz não tem

tempo para sequer formular simples juízo de aparência). É o preço que se paga para conceder-

se uma tutela de urgência urgentíssima91.

A esse tipo de liminar dá-se o nome de “tutela de urgência extremada pura”.

Há casos em que o juiz concede a liminar apenas com base no periculum in mora e se dá por satisfeito. Em outras palavras: ele se mostra objetivamente convencido de que, mesmo escorado num único pressuposto, deve conceder a tutela de urgência desejada. Não se mostra desprovido de elementos de convicção, razão pela qual não concede a medida sob a promessa de que a reverá após a vinda da contestação, das informações da autoridade impetrada ou dos esclarecimentos do próprio autor. Portanto, para o juiz, o suporte fático da tutela de urgência é

90 _{Ver-se-á, mais adiante, que o grau de periculum in mora = o grau de irreversibilidade de dano + o grau de}

relevância do bem jurídico ameaçado + grau de gravidade do dano + o grau de probabilidade de ocorrência do

dano + o grau de proximidade da ocorrência do dano.

91 _{Por conseguinte, se toda a matéria de fato já estiver demonstrada ab initio por prova literal pré-constituída e se}

o juiz tiver dúvida acerca da matéria de direito [= “juízo de evidência zero” ou “falta de evidência do direito”], ainda assim será possível a concessão da liminar caso o periculum in mora se apresente em grau extremado. Tal constatação produz fraturas no âmbito de incidência do princípio iura novit curia (o juiz tem o dever de conhecer o direito), uma vez que ele tem aplicação relativa no campo das tutelas jurisdicionais concessíveis sob cognição sumária.

suficiente. Cabe ao réu, se quiser, recorrer. Em hipóteses como essa, poder-se-ia cogitar que o

periculum é tão grave que o julgador se sensibiliza com o drama do autor e concede a medida:

a) nada dizendo sobre o fumus boni iuris, embora convicto de que ele não está presente; ou ii) evitando enfrentar a tese jurídica para não correr o risco de ter de denegar a medida. De toda maneira, é impossível arriscar-se em qualquer dessas afirmações, uma vez que essa convicção íntima do magistrado não é externada nas razões de decidir. Se ele concede a medida mesmo tendo razões subjetivas para desconfiar da existência do direito alegado, não se pode reprovar- lhe a conduta se essas razões não são objetivadas. Daí por que se cai em uma zona de absoluta

incerteza, já que um estudo pragmático pode debruçar-se somente sobre suportes documentais

e comportamentais, não sobre pensamentos não-revelados.

A esse tipo de liminar este autor que ora escreve dá o nome de “tutela de urgência extremada pura de convicção completa”.

Em contraposição, há casos em que o juiz concede esse tipo de liminar, mas não se dá por satisfeito. Após ler a petição inicial, o magistrado sente-se necessitado de mais elementos de convicção para poder conceder o provimento. Entretanto, tendo em vista a urgência radical que lhe é apresentada, não tem tempo para pedir esclarecimentos ao autor, ou para ouvir o réu antes de apreciar o pedido. Ele não quer cingir-se ao que já tem; porém, se postergar a análise, há o sério risco de o direito perecer. Logo, em situações como essa, é comum que o juiz, num único jato: a) conceda a tutela inaudita altera parte92; b) ordene a citação e intimação do réu; e c) determine o retorno dos autos com a manifestação do réu para poder reapreciar o pedido de medida de urgência. É preciso haver, portanto, uma reavaliação das coisas após a vinda dos esclarecimentos do autor, da contestação do réu ou das informações da autoridade impetrada. Com isso, o juiz terá o seu espectro de visão bastante ampliado e sentir-se-á mais confortável para a concessão de um provimento emergencial. Assim sendo, os efeitos da sua fugacíssima resolução ficam vinculados a uma condição resolutiva: a decisão será revogada se o juiz ficar ulteriormente convencido de que os pressupostos para a concessão da medida de urgência não se encontram preenchidos; os efeitos da primeira decisão serão mantidos e ela será substituída por uma segunda liminar se o juiz se convencer de que há presença “exagerada” de periculum

in mora, ou de que há periculum in mora + fumus boni iuris.

92 _{Convém aqui um registro. A palavra pars, partis, da 3ª declinação, cujo radical é part, faz o ablativo singular}

em “e”; o adjetivo inaudita, feminino, singular, da primeira declinação, faz o ablativo em “a”. Logo, a locução

sem ouvir a outra parte configura, em latim, um ablativo de modo, razão pela qual deve grafar-se inaudita altera parte. Portanto, a frase inaudita altera pars constitui erro imperdoável de gramática. Sobre o tema, p. ex.: NERY

JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, p. 1.114.

A essa primeira decisão liminar está autor dá o nome de “tutela de urgência extremada pura de convicção incompleta” (difícil de ser pragmaticamente estudada, uma vez que sua vivência se restringe aos juízos de primeira instância e na medida em que não ganha divulgação editorial). Como se percebe, essa liminar de “urgência sem evidência” poderá prestar-se como mero ato de passagem, como simples escalada em direção a uma “tutela de urgência extremada pura de convicção completa”, ou a uma “tutela de evidência e urgência” (que é a tutela de segurança típica, fundada na comunhão do periculum in mora com o fumus

boni iuris).

Contudo, antes de prosseguir-se, é imprescindível que se esclareça o preciso conteúdo semântico que aqui se dá à expressão “sem evidência”. Não se está a dizer com ela que o juiz concede a tutela mesmo descrente do direito alegado (hipótese em que haveria para o juiz uma

evidência negativa, ou seja, a convicção de que o direito não existe). Ora, se na decisão o juiz

lança a afirmação de que não há fumus boni iuris, ele há de indeferir o pedido de liminar. Por conseguinte, com a expressão “sem evidência” quer-se dizer que o juiz concede a liminar sem tecer qualquer juízo de probabilidade, ou verossimilhança (hipótese em que haveria um vazio

de evidência, ou seja, uma dúvida sequer tangenciada). Desse modo, tem-se que: na evidência positiva [℮ (+)], o julgador exterioriza uma posição favorável a respeito do fumus boni iuris (é

o que ocorre, p. ex., na decisão que concede tutela de evidência extremada pura); na evidência

negativa [℮ (-)], o juiz exterioriza uma posição desfavorável a esse respeito (é o que ocorre, p.

ex., na decisão que denega a tutela de evidência extremada pura); no vazio de evidência ou na

evidência zero [℮ (0)], o juiz não exterioriza posição alguma (é o que ocorre, por exemplo, na

decisão que concede tutela de urgência extremada pura)93.