A utilidade da autonomia do direito privado

Segundo alguns autores, a dicotomia entre direito público e direito privado está em crise; para nós, no entanto, isso não quer dizer que sob os planos científico e sistemático o direito privado não mereça um tratamento particularizado. E, ainda, se existe efetivamente essa suposta “crise”, isso não pode significar que todos os preceitos privados se encontram publicizados, eis que, se assim fosse, não haveria crise, mas total superposição do direito público sobre o direito privado. 47 Essa noção é de suma importância para uma correta compreensão do fenômeno das cláusulas contratuais gerais, bem como dos sistemas de controle e de sua abusividade.

O tratamento autônomo do direito privado não se mostra em nenhum momento incompatível com o chamado direito civil constitucional. O direito civil constitucional, como metodologia nova e revolucionária, mais do que representante, simplesmente, da reconstrução da base e da aplicação de todo o direito privado, deve ser visto

46 _{REALE, Miguel. Visão Geral do novo Código Civil. In: Novo Código Civil brasileiro. Estudo} comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 13.

47 _{Também é falsa a idéia de publicização do direito privado. Em ácida crítica a esse suposto} fenômeno, são oportunas as palavras de MICHELE GIORGIANNI, professor emérito da Universidade de Roma: “assiste-se, assim, ao lento declínio da concepção, própria da publicística do final do século XIX, da supremacia do Direito Público sobre o Direito Privado, a qual cede a formulações menos extremadas ou mais agnósticas, enquanto se fazem cada vez mais insistentes e menos tímidas as tentativas de reavaliação da autonomia privada. Nisto, aliás, se deveria perceber uma ulterior contradição com o afirmado clima de ‘publicização’ do Direito Privado, se não se tratasse de dois fenômenos que se movem sobre dois planos diversos, como vimos acima. Em particular, aquela reavaliação da autonomia privada constitui simplesmente uma manifestação de alinhamento à reação generalizada contra o positivismo normativista”. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT, v. 747, p. 55, jan. 1998.

ainda como um sistema jurídico articulado, que contém e limita, outrossim, a extensão das normas públicas.48

Portanto, nem mesmo a chamada constitucionalização do direito privado implica a absorção deste último pelo direito constitucional. Ao contrário, como bem menciona JULIO CESAR RIVERA, citado por EUGÊNIO FACCHINI NETO:

[…] la creación de las normas de Derecho Privado debe estar enderezada a hacer eficazes esos princípios estructurales: sistema de vida democrático, forma republicana de gobierno, igualdad, libre desarrollo de personalidad y solidaridad.49

Na medida em que se sustenta a publicização ou a existência de um direito constitucional civil,50,51 o direito privado corre o risco de perder sua identidade. A distinção do Direito em ramos, até mesmo para os críticos da dicotomia público e privado, é salutar para a sua sistematização, pois permite o estabelecimento de princípios teóricos, básico para a operação das normas de um ou de outro grupo. O direito privado já não mais atende apenas à autodeterminação individual, mas também não atende à justiça social, desenvolvendo-se agora em uma nova dimensão. Isso significa que a utilidade da autonomia do direito privado está

48 _{BARROS DIAS, José Joaquim de. Direito civil constitucional. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito} civil constitucional. Caderno 3. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 53.

49 _{NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito} privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p.46.

50 _{“A adjetivação atribuída ao direito civil, que se diz constitucionalizado, socializado,} despatrimonializado se por um lado quer demonstrar apenas e tão-somente a necessidade de sua inserção no tecido normativo constitucional e na ordem pública sistematicamente considerada, preservando, evidentemente, a sua autonomia dogmática e conceitual, por outro lado poderia parecer desnecessária e até errônea. Se é o próprio direito civil que se altera, por que adjetivá-lo? Por que não apenas ter a coragem de alterar a dogmática, pura e simplesmente? Afinal, um direito civil adjetivado poderia suscitar a imprevisão de que ele próprio continua como antes, servindo os adjetivos para colorir, com elementos externos, categorias que, ao contrário do que se pretende, permaneceriam imutáveis. Há que se advertir, no entanto, desde logo, que os adjetivos não poderão significar a superposição de elementos exógenos do direito público sobre conceitos estratificados, mas uma interpenetração do direito público e direito privado, de tal maneira a se reelaborar a dogmática do direito civil”. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil, p.22.

51 _{“Si, por el contrario, la expresión adoptada fuese la de <Derecho constitucional civil> se supondria,} gramaticalmente hablando, que su contenido material lo recibe del <Derecho constitucional> y que lo <civil> arroja una connotación de complementariedad, delimitadora de aquél. Conceptualmente no es así. El Derecho civil constitucional es, ante todo, Derecho civil y, desde luego, no es Derecho constitucional, aunque figure integrado en la Constituición; de outra parte, no toda la Constitución constituye el obeto del Derecho constitucional. FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. El derecho civil constitucional. p. 184.

acabada? Obviamente, não. O direito privado mantém sua vitalidade, devendo ser considerado um setor jurídico próprio e irrenunciável, fundamental para preservação, concretização e desenvolvimento da personalidade humana.

Mesmo com a mudança de enfoque, o direito privado não perde a sua autonomia estrutural, mas, dentro dessa nova perspectiva constitucional, ganha força e vitalidade para progredir em direção a um novo rumo.

Segundo KONRAD HESSE, duas são as razões de se considerar o direito privado um setor autônomo e irrenunciável:

i) A personalidade do ser humano e o seu desenvolvimento pressupõem um âmbito exclusivamente privado na vida de cada um, âmbito em que a pessoa possa estar e permanecer incomunicável e tão fechado que autoridades não possam nele interferir, sendo pressuposto fundamental da dignidade e da liberdade. A tarefa do direito privado, assim, seria de defesa dessa personalidade.

ii) É também preceito fundamental do Direito a autonomia privada e, em particular, a forma de liberdade contratual. Esse é o aspecto ativo da personalidade, âmbito em que a pessoa pode atuar de forma autônoma e responsável, não sendo lícito convertê-la a simples meio para outros fins sociais.52

Isso não significa que se deve resgatar o direito civil do século passado. Aqui, a preservação tanto do direito público quanto do direito privado encontra suas limitações no próprio sistema constitucional, que continua sendo o feixe de incidência sobre as relações privadas autonomamente consideradas.

É dizer: o direito privado e o direito constitucional aparecem como partes necessárias de uma ordem jurídica unitária que, reciprocamente, complementam-se, apóiam-se e condicionam-se. O direito constitucional é de importância decisiva para o direito privado, e vice-versa.

Segundo HESSE, o significado do direito constitucional para o direito privado consiste nas insubstituíveis funções de garantia, orientação e impulso. Garantia – eis que a Constituição preserva e resguarda importantes institutos jurídicos privados em

seu corpo, protege-os da supressão ou do esvaziamento por meio de leis, assegurando-os de lesões do Estado ou de outros particulares. Orientação – a Constituição expressa mandatos (como igualdades entre homens e mulheres, entre filhos etc,) que deverão ser seguidos por todos que se submeterem a uma vicissitude da vida civil. Impulso – o direito constitucional reage muito mais rápido às mudanças da realidade hoje, graças à amplitude e à abertura de suas normas, que são mais aptas a receber e tomar conta das transformações dos pressupostos e das exigências, isso tudo mais rapidamente que o próprio direito privado.

Dessa forma, nem tanto pela hierarquia normativa, mas também sob o aspecto prático, o Texto Constitucional torna-se meio para o desenvolvimento do direito privado.53

Para JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO:54

Mas, se a abertura aos dados constitucionais vem trazer um acréscimo de legitimação à tomada de medidas de tutela e compensação, pouco ou nada contribui para mitigar as incertezas de fixação do seu âmbito operativo. De facto, ao fazer apelo às categorias ‘poder privado’ ou ‘poder social’, como critério de delimitação de um regime especial de eficácia dos direitos, liberdades e garantias nas relações entre particulares, a constitucionalística reedita, ao seu nível, as mesmas imprecisão e indeterminação de que vimos padeceridênticos tópicos distintivos aplicados em direito privado. [...]. Nenhuma questão de direito privado e, em especial, a dos limites da liberdade contratual, se resolve automaticamente pela teoria da função de tutela dos direitos fundamentais. Por ela, apenas se obtém uma base de fundamentação para a admissibilidade e exigibilidade de medidas de controlo da contratação privada, acompanhada por alguns vagos pontos de apoio à tarefa de concretização das normas pelas quais a protecção deve efectivar-se. [...] A conclusão a tirar é a de que, nem quanto ao âmbito da previsão, nem quanto à estatuição, as normas de controlo dos contratos privados estão predeterminadas a nível da Constituição. Que o reconhecimento de certos direitos, liberdades e garantias importam o dever constitucional de assegurar a sua efectividade, é absolutamente certo. Que o cumprimento desse dever se manifesta também na promulgação de medidas especiais de tutela, nos casos de típica disparidade de poder

53 _{HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. p. 83.}

54 _{RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato – as cláusulas contratuais gerais e o} princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 2003. p. 141-142.

negocial, não o é menos. A partir daí (a partir, exactamente, de onde começam os concretos problemas de conformação dos interesses privados) cessa o directo apoio que as normas constitucionais podem prestar ao legislador ordinário.

Em resumo, as normas de direito privado também podem servir para a concretização de imperativos de tutela de direitos fundamentais.55

Segundo KONRAD HESSE, não menos decisiva é a transcendência do direito privado ao direito constitucional: em seu desenvolvimento diário, torna-se viável o exercício efetivo dos direitos fundamentais previstos na Constituição, permitindo a concretização de seu conteúdo e sentido, sendo que, sem as normas regulamentares típicas do direito privado, não poderiam desenrolar nenhum papel ou ter qualquer efeito. Além disso, o direito privado mostra-se importante para permitir o desenvolvimento do ser humano esperado e desejado pela Lei Fundamental. O ser humano livre e responsável só pode existir onde o ordenamento jurídico abre possibilidades para autonomia de pensamento e de ação. E é exatamente ao direito privado que cabe exercer essa função.56 _{Conclui-se, portanto, que não há “crise” e} muito menos declínio do direito privado. O direito civil (e, mais precisamente, o direito privado sob a perspectiva civil-constitucional) só terá sentido se a autonomia do direito privado for efetivamente reconhecida.