A visão concepcionista

Segundo a visão concepcionista, a origem da vida está no exato momento em que há a união do óvulo com o espermatozóide, portanto, no instante da concepção, seja ela natural ou artificial. Seu fundamento assenta na existência do patrimônio genético, tão logo ocorra a fusão dos gametas, não importando os aspectos biológicos e estruturais do embrião que evidenciam o estágio de seu desenvolvimento. A simples união da célula reprodutiva feminina com a masculina tem como consequência a revelação do primeiro momento da vida da pessoa, não importando que essa vida seja comparavelmente primitiva, inicial e com possibilidades de se desenvolver ou não.

O entendimento concepcionista finca suas bases no fato de que o embrião humano, corpóreo ou extracorpóreo, apresenta características próprias e naturais da humanidade, sendo parte do movimento espontâneo da vida humana195. “[…] El embrión tiene la dignidad de cualquier ser humano completamente desarrollado. […] La fecundación establece un nuevo individuo genético y un nuevo destino humano que a partir de ese momento comienza a expresarse a sí mismo en sucesivas y graduales etapas de un proceso continuo” 196.

A identificação metafísica do começo da vida humana com o momento da concepção requer homologar ser humano e pessoa em uma unidade

195

Cf. CONTE-GRAND, Julio. Un aporte desde la metodología jurídica a la defensa de la vida. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão universitária, 2005, p.287.

196

ORDÁS, Maria Cristina Hidalgo. Análisis jurídico-científico del concebido artificialmente El marco de la

ontológica que se constituiria literalmente na formação do ovo, e que já possuiria o status moral pleno que corresponde a todo membro da humanidade sem que esse status variasse na medida em que o novo ser se desenvolve197.

A teoria da concepção, então, é guiada pela necessidade de proteger o embrião humano como pessoa, considerando a existência de uma individualidade genética autônoma, após a fusão dos gametas. O zigoto ou embrião é geneticamente uno porque metade de seus cromossomos foi originada da mãe e a outra metade do pai, o que culmina em uma nova combinação diferente das células dos pais. “Este mecanismo forma a base da herança biparental e da variação da espécie humana. A meiose permite a distribuição independente dos cromossomas paternos e maternos entre as células germinativas”198.

Dessa forma, impende registrar que tal posicionamento também está sob a influência de um critério cuja base foi fornecida pela medicina (existência de individualidade genética) e pela biologia para justificar a proteção embrionária199. A visão concepcionista é amparada pela embriologia, “conhecimento científico que se dedica às características genéticas, histológicas e biofísicas do período embrionário”200, e está alicerçada na informação de que a fusão de duas células germinativas produz um novo ser, que é o zigoto.

Estudos biomédicos, na segunda metade do século XIX, descobriram como se processa a concepção (fertilização ou fecundação): a fusão do espermatozóide, cujo núcleo porta 23 cromossomos, com óvulo, também portador de 23 cromossomos, dá lugar a uma nova célula, o ovo ou zigoto, portadora de 46 cromossomas201.

Ives Gandra da Silva Martins afirma, ainda, não haver qualquer dúvida na medicina sobre ter

197

SANTIAGO, Robson Luiz. O estatuto do embrião frente à racionalidade humana. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de (Coord.). Biodireito em discussão. Curitiba: Juruá, 2008, p. 129.

198

MOORE, Keith L.; PERSAUD, T.V.N. Embriologia básica. Tradução de Maria das Graças Fernandes Sales et.al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.31.

199

Conforme a teoria concepcionista, “o ser humano tem início no momento da fecundação do óvulo com o gameta masculino. Essa tese se funda na ‘racionalidade biológica’, porque a fusão dos gametas representa o verdadeiro e único ‘salto de qualidade’, que não se repete. Essa fusão gera uma nova e autônoma individualidade humana, que se desenvolve sem solução de continuidade e sem necessidade de sucessivos estímulos externos até o nascimento” (MANTOVANI, Ferrando. Uso de gametas, embriões e fetos na pesquisa genética sobre cosméticos e produtos industriais. In: CASABONA, Carlos María Romeo (Org.). Biotecnologia, Direito e

Bioética: Perspectiva em Direito Comparado. Belo Horizonte: Del Rey e PUC Minas, 2002, p. 187-188).

“Para a teoria concepcionista o embrião humano é, desde o primeiro instante de sua concepção, uma "pessoa humana", inteira, exatamente igual a qualquer outro indivíduo da coletividade. A teoria concepcionista, que certamente influencia bastante o mundo jurídico, admite ser o embrião, desde a fecundação, algo distinto da mãe e com uma autonomia genética-biológica que não permite estabelecer nenhuma mudança essencial em sua natureza até a idade adulta” (LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: Mito ou realidade?

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 29, n. 29, 1996, p. 124).

200

ROCHA, Renata. O direito à vida e a pesquisa em células-tronco. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p.75. 201

ALONSO, Félix Ruiz. A inviolabilidade da vida. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito

o zigoto todas características que definirão o futuro ser, considerando o fato de existir nele toda a carga genética e a confirmação de que os 46 cromossomos determinam a existência de

um ser humano202. Tais informações foram, notoriamente, objeto de pesquisa médica e fazem

parte do leque de contribuições que a medicina vem oferecendo às discussões a respeito da tutela do início da vida.

Hoy es un lugar común que la vida humana comienza com la fecundación, es decir la unión de los núcleos de las gametas femenina y masculina. Este conocimiento es tan universal, que forma parte de la curricula de las escuelas. Desde que es posible “fabricar” in vitro seres humanos, esto há pasado a ser una “verdad científica” incontrastable. En efecto, la fecundación extracorpórea es anterior a la anidación y, cualquiera sea la técnica utilizada, luego de lograda la concepción, es preciso implantar el embrión203.

Assim, independentemente da nidação, não se pode negar a concepção como o primeiro momento do ser humano. É ela a primeira forma que a existência humana adquiriu, mesmo em momento estritamente primitivo.

Segundo Eduardo de Oliveira Leite, “a nível vocabular, os representantes desta corrente se recusam a empregar expressões do tipo "potencialidade de pessoa" ou "pessoa potencial" (que; precisamente, sugerem a distância e o caminho a percorrer entre o embrião e o homem no qual ele se transformará)”204 em prol de empregar, “de forma bastante significativa, a

expressão pessoa ou pessoa humana com um potencial.”205

No entendimento de Maria Garcia, o fato de que o embrião partilha do processo vital que se chama de vida faz com que deva ter a proteção constitucional dos direitos advindos da

personalidade humana, que compõem o elenco dos direitos fundamentais206. A concepção, ato

que propicia o surgimento do embrião, deve, então, ser também o marco para o começo de sua vida jurídica, consubstanciada pela sua total proteção.

Seguindo o viés crítico da teoria, alguns autores desconhecem logicidade em fazer coincidir o início da vida com a concepção, considerando a realidade inerente a todo o processo de

202

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O direito do ser humano à vida. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão universitária, 2005, p.23. 203

ELORRIO, Aurélio García; SCALA, Jorge. La tutela de la vida “Desde el momento de la concepción”, pilar

Del Sistema Americano de Derechos Humanos. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão universitária, 2005, p.96.

204

LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: Mito ou realidade? Revista da Faculdade de

Direito da UFPR, Curitiba, a. 29, n. 29, 1996, p.124.

205

LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: Mito ou realidade? Revista da Faculdade de

Direito da UFPR, Curitiba, a. 29, n. 29, 1996, p.124.

206

GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana, a ética da responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.181.

fertilização humana in vitro, que pode ter como consequências a destruição ou a necessidade de se destruir embriões.

É por isso que não consigo compreender bem as posições algo fundamentalistas dos que fazem coincidir início da vida com a concepção, ou mesmo com o estádio de pré-embrião ou de zigoto, e que são forçados a enfrentar, sem soluções, esta óbvia realidade que é inerente à Fertilização

in Vitro: é que não sendo ela condenada enquanto método procriativo, a verdade é que nunca pode haver uma certeza científica no fazer coincidir o número de embriões gerados ‘in vitro’ e os necessários para a superação dos problemas dos casais beneficiários, pelo que embriões excedentários

haverá sempre com abundância [...]. (grifos no original)207

Conforme tópico trabalho anteriormente, foi possível perceber que índices específicos na área da medicina reprodutiva atestam que, em caso de fertilização artificial, são grandes as chances de gestações múltiplas e de abortos espontâneos, considerando os riscos próprios da

técnica208. Na realidade, os estudos na área da reprodução humana evidenciam que

destruições embrionárias ocorrem naturalmente no corpo feminino, nos primeiros momentos da fecundação, pois, muitas vezes, por condições fisiológicas próprias da natureza humana, os zigotos podem não completar os passos evolutivos para se chegar à gravidez209.

Segundo a postura concepcionista, não há de haver legitimidade nas condutas que violem a vida e a integridade embrionárias, o que se permite incluir, por via análoga, o uso de métodos contraceptivos que atuem sobre o ente já fecundado.

O DIU de progesterona impede a implantação do blastocisto no útero. Uma vez que a implantação ocorre a partir do sexto dia, o blastocisto seria quem estaria sendo destruído através desse método contraceptivo. A pílula do dia seguinte destrói as células até 72 horas após a fecundação. Portanto, os dois métodos estariam destruindo as células-tronco embrionárias, tanto quanto como se essas células, já produzidas e congeladas, fossem utilizadas para a pesquisa clínica. Certamente, a sociedade está diante de um dilema. Se o conjunto de células é considerado como um ser humano desde a fecundação, antes ainda da implantação no útero, se deveria proibir o DIU, a pílula do dia seguinte e o congelamento dos embriões210.

207

CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Os efeitos familiares e sucessórios da procriação medicamente assistida.

In: ASCENSÃO, José de Oliveira (Coord.). Estudos de Direito da Bioética. Coimbra: Almedina, 2005, p. 105-

106. 208

Cf. MOORE, Keith L.; PERSAUD, T.V.N. Embriologia básica. Tradução de Maria das Graças Fernandes Sales et.al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.31.

209

Conforme diversos livros específicos sobre medicina reprodutiva. 210

PRANKE, Patrícia. A importância de se discutir o uso das células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Set. 2004. Rev. Ciência e Cultura. Disponível em:< www.cienciaecultura.bvs.br/pdf/cic/v56n3/a17v56n3.pdf >. Acesso em: 11 fev. 2006, p.36. Através da Resolução n. 1.811 de 14 de dezembro de 2006, o Conselho Federal de Medicina regulamentou o uso da pílula do dia seguinte, dispondo que: “[...] Art. 1º Aceitar a Anticoncepção de Emergência como método alternativo para a prevenção da gravidez, por não provocar danos nem interrupção da mesma. Art. 2º Cabe ao médico a responsabilidade pela prescrição da Anticoncepção de Emergência como medida de prevenção, visando interferir no impacto negativo da gravidez não planejada e suas conseqüências na

O entendimento de que o embrião é uma pessoa não legitima o uso dos métodos contraceptivos DIU e pílula do dia seguinte, cuja ação pode consistir na destruição embrionária, a fim de impedir a evolução da gravidez da mulher.

Alguns doutrinadores bioeticistas, como Roberto Andorno, partindo da constatação de que a vida começa na concepção, entendem que, ao embrião, é devido o status jurídico de pessoa, o que, inclusive, culmina na afirmação de que o procedimento da fertilização in vitro é antijurídico e ilícito211, pois não se pode pretender legitimar qualquer procedimento que agregue possibilidade de destruir ou inviabilizar a vida de pessoas humanas.

O embrião em situação extracorpórea, então, segundo a teoria da concepção, deve gozar do tratamento de pessoa e dos direitos que lhe são possivelmente correlatos, como o direito à vida. No entanto, as questões que envolvem o tratamento jurídico devido ao embrião serão tratadas no capítulo sobre sujeitos de direito.

Para afirmar a proteção da pessoa desde a concepção, os adeptos à teoria invocam a assinatura do Pacto de São José da Costa Rica, pelo Brasil. O caput do artigo 4º do Pacto diz: “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela lei e, em geral, a partir do momento da concepção”212.

É certo que os argumentos científicos, biológicos e médicos permitem a afirmação de que o início da vida humana se dá a partir da concepção, momento de configuração de um patrimônio genético específico.

Várias questões emergem desta afirmação. Primeiro, o fato de que o reconhecimento de que a vida se inicia no embrião pode não implicar no reconhecimento de um tratamento jurídico igual ou similar aos outros entes, como a pessoa e o nascituro. Seguidamente, insurge a indagação a respeito, então, da real natureza jurídica “daquilo que é chamado de início da vida” – o concepto, ovo, embrião ou zigoto.

Saúde Pública, particularmente na saúde reprodutiva. Art. 3º Para a prática da Anticoncepção de Emergência poderão ser utilizados os métodos atualmente em uso ou que porventura sejam desenvolvidos, aceitos pela comunidade científica e que obedeçam à legislação brasileira, ou seja, que não sejam abortivos. Art. 4º A Anticoncepção de Emergência pode ser utilizada em todas as etapas da vida reprodutiva” (BRASIL. Conselho

Federal de Medicina. Resolução 1..811/2006. Disponível em:

<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/1811_2006.htm>. Acesso em: 05 mar. 2009). 211

ANDORNO, Roberto apud AÑÓN, Carlos Lema. Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico –

jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Madrid: Trotta, 1999, p.233 e 243.

212

Cf. MARTINS, Ives Gandra da Silva. O direito do ser humano à vida. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão universitária, 2005, p.28.